“傍名牌” 行為危害及執(zhí)法研究目前“傍名牌”現(xiàn)象越來越普遍，作假者將其侵權(quán)產(chǎn)品公開推入全國各地各種規(guī)模的商場、展銷會等場所，真假名牌同堂叫賣已經(jīng)非常普遍，甚至面對面開賣。 每個經(jīng)營者都希望自己的商標或

“傍名牌” 行為危害及執(zhí)法研究

目前“傍名牌”現(xiàn)象越來越普遍，作假者將其侵權(quán)產(chǎn)品公開推入全國各地各種規(guī)模的商場、展銷會等場所，真假名牌同堂叫賣已經(jīng)非常普遍，甚至面對面開賣。 每個經(jīng)營者都希望自己的商標或字號能成為消費者認可的名牌，但名牌也有名牌的煩惱，那就是“傍名牌”現(xiàn)象的泛濫。這要求工商機關(guān)認真履職，嚴肅查處傍名牌違法行為，凈化市場，維護消費者合法權(quán)益。

一 “傍名牌”的含義及類型

所謂的“傍名牌”就是對當前生產(chǎn)和流通領(lǐng)域中新出現(xiàn)的各種仿冒、克隆“名牌”違法行為的總稱。即指不法經(jīng)營者在其生產(chǎn)（銷售）的產(chǎn)品上使用與知名商業(yè)標識相同或近似的商業(yè)標識，造成市場混淆和消費者誤認誤購，從而謀取不當利益的違法行為。這種違法行為蔓延和發(fā)展相當迅速，不法分子從“傍”國內(nèi)品牌發(fā)展到“傍”國際品牌，商品從服裝小商品發(fā)展到家電機電等產(chǎn)品，違法主體也從不法個人發(fā)展到生產(chǎn)廠家和有限公司，且手段多變，花樣翻新。

打“擦邊球”

打“擦邊球”就是模仿著名商標，使消費者誤認是著名商標而購買。對于文字商標將一些著名品牌加上前綴或者后綴，例如將“華倫天奴”，加上前綴變成×ד華倫天奴”，加上后綴，“華倫天奴” ××。實際上，世界品牌有前綴后綴的并不多，即使有，也是一般人所熟識的幾個。對于圖形商標，處心積慮地在細枝末節(jié)處處精心籌劃，而使消費者莫辯真假。比如“老人頭”的頭像上皺紋是三道還是兩道？“鱷魚”的鱷魚嘴朝左還是朝右？“夢特嬌”的花瓣有幾瓣？恐怕沒有幾個人能清楚知道。

現(xiàn)在 打“擦邊球”的人一般會給自己披上合法的外衣，就是將模仿的商標注冊，圖形商標注冊時間與著名的商標根本不同，可是使用的時候，加上顏色就非常接近了，如果是文字商標，同時注冊幾個，拼起來使用時就構(gòu)成一個完整的著名商標??

將著名商標名注冊為企業(yè)字號

這種“傍名牌”，就是將著名的商標注冊成為自己的公司字號，混淆公司名稱與品牌名，使消費者誤以為著名的品牌就是這家公司生產(chǎn)的。比如將著名的名牌“啄木鳥”中文商標注冊為“深圳啄木鳥??公司”、“上海啄木鳥??公司”等。然后大張旗鼓的進行宣傳，在專賣店的裝潢上突出“啄木鳥”文字，在被行政機關(guān)查處的時候理直氣壯地說：“我使用自己公司的名稱還不行嗎？”，玩得更高明的是在國外或香港將著名的商標注冊為自己公司字號名稱，更讓消費者真假莫辯。

商標只能在國家商標局注冊，構(gòu)成相同或者近似，商標局是不會注冊的，如果你用著名的公司名稱注冊為你的商標也是不能注冊的，這叫侵犯他人在先權(quán)利。但是你用著名的商標注冊為你公司的商號卻非常容易行得通，因為全國每個縣區(qū)都可以注冊公司，這些縣區(qū)的資料并不進行連網(wǎng)，所以你在A 縣注冊了“A 縣啄木鳥??公司”，在鄰近的B 縣也可以注冊到“B 縣啄木鳥??公司”。 實際上世界上很多著名的品牌和公司的名字是不一致的。

“海歸殼派”

通過國際注冊公司在海外注冊公司和申請商標，使消費者認為這是國外的公司生產(chǎn)的，是國外的品牌，但是企業(yè)的產(chǎn)品仍然在國內(nèi)生產(chǎn)和銷售。這種品牌都號稱在海外有研發(fā)機構(gòu)，實際上是徹頭徹尾的國內(nèi)生產(chǎn)和國內(nèi)工藝，產(chǎn)品的品質(zhì)、工藝、設(shè)計等，將自己

裝扮成一個徹頭徹尾的外國公司和外國品牌，但是與其宣稱的品質(zhì)大多是不相符合的。這種行為并沒有侵犯其他著名的商品，只是利用國人國外的品牌就是比國內(nèi)的品牌好的心態(tài)。給產(chǎn)品取個洋名，套上海歸的殼，以期獲得好的銷售。

自己“監(jiān)制”國際品牌

自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，打上某某監(jiān)制，似乎給人品質(zhì)保證的感覺。為了拉近自己與知名品牌的關(guān)系，一些經(jīng)營者甚至自己親自“監(jiān)制”國際名牌。具體做法是在香港等地先注冊一個名稱和一些國際名牌非常相似的公司，然后在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上打上由這家公司監(jiān)制。給消費者的感覺是國際名牌的公司對這些產(chǎn)品進行質(zhì)量監(jiān)控與質(zhì)量保證。

利用域名制造的“傍名牌”行為

這種“傍名牌”行為主要是通過注冊和他人注冊商標相同或近似的網(wǎng)絡(luò)域名，并銷售相同或類似商品，造成消費者誤認。

歸納起來，“傍名牌”的形式主要有以下兩種：一是商標的字號化使用，即將與他人注冊在先的知名商標相同或相似的文字注冊為自己企業(yè)名稱中的字號，引起相關(guān)公眾對商標注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認或者誤解的；二是字號的商標化使用，即將與他人注冊在先知名字號相同或近似的文字注冊為自己的商標，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的。

“傍名牌”的最大危害就是會造成嚴重的市場混淆。作為商業(yè)標示，從信息經(jīng)濟學的角度看，商標和字號可以看作市場中解決“信息偏在”現(xiàn)象的一種信息傳遞機制，它通過簡明、清晰的文字、圖形及其組合，將復雜的信息系統(tǒng)化抽象化，向購買者彰顯企業(yè)及其產(chǎn)品的個性，購買這正是憑借這些商業(yè)標示所傳遞的信息才得以對

不同的商品及其生產(chǎn)者進行區(qū)分、判斷和篩選，并據(jù)此做出決策。但“傍名牌”現(xiàn)象的大量存在，使得市場中這種良性的信息傳遞機制遭到破壞，導致公眾對商品的來源或企業(yè)的同一性產(chǎn)生誤認，或者誤認為行為人與合法權(quán)利所有人之間存在某種聯(lián)系。這種聯(lián)系可以是業(yè)務(wù)上的，也可以是組織上的或經(jīng)濟上的，例如公眾可能誤認為兩者之間存在加盟關(guān)系、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系、控制被控制的關(guān)系或者其他類似關(guān)系。

1、嚴重損害了馳（著）名商標和知名企業(yè)的合法權(quán)益。 “傍名牌”這種惡意仿冒、侵犯弛（著）名商標和知名企業(yè) 號現(xiàn)有的在先權(quán)利的不正當競爭行為具有極大的危害性。

一個企業(yè)從申請商標到維護商標再到創(chuàng)造名牌，需要幾年甚至十幾年的時間，一旦被假冒、仿冒后，就可能在很短的時間內(nèi)土崩瓦解。一方面，消費者買到假冒偽劣商品后，往往找到正規(guī)廠家投訴，給知名企業(yè)的商譽造成損害。另一方面，知名企業(yè)通過司法途徑維護自己的合法權(quán)益，花費了大量的人力、物力。

2、嚴重損害了消費者的合法權(quán)益。

商品的品質(zhì)與正品差別級大，而商品的標牌及標示與正品差別極小?！鞍啤毙袨闃O易引起消費者的誤認誤購，一般消費者沒有辨別的能力，其購買所謂的這些“傍名牌”商品基本上都以為它是真正的名牌商品，事后才感覺上當受騙，然而現(xiàn)糾紛時不易找到真正的生產(chǎn)者投訴交涉，合法權(quán)益得不到有效的保護。

3、嚴重擾亂了市場經(jīng)濟秩序，破壞公平競爭的市場環(huán)境。

目前市場包括許多大型商場內(nèi)銷售的名牌貨品都是正宗品牌貨的“兄弟姐妹”。侵權(quán)者模仿著名商標，使消費者誤認是著名商標而購買。對于文字商標將一些著名品牌加上前綴或者后綴，實際上，

世界品牌有前綴后綴的并不多，即使有，也是一般人所熟識的幾個。這些活生生的例子都凸顯知名品牌被“傍依”、“克隆”的現(xiàn)狀。 商標侵權(quán)人為了不付成本而坐享他人之利，實施了傍名牌的行為，導致市場中的交易主體對其商品的來源與其他商品產(chǎn)生混淆或產(chǎn)生混淆的可能，嚴重損害了馳（著）名商標和知名企業(yè)的合法權(quán)益，損害了消費者的合法權(quán)益，擾亂知識產(chǎn)權(quán)交易市場的經(jīng)濟秩序，破壞了公平競爭的市場環(huán)境。

“傍名牌”具有違法行為的復雜性、法律適用的邊緣性和違法手段的多變性的特點，既涉及不正當競爭和商標侵權(quán)的問題，也涉及違反產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者權(quán)益保護法的問題，還涉及違反企業(yè)登記管理法規(guī)的問題，是一種多重性、綜合性的違法。但究其實質(zhì)，是一種較典型的不正當競爭行為。在認定“傍名牌”違法行為的性質(zhì)時，應(yīng)把握以下三個要件：一是主觀上有惡意，其目的就是為了利用他人商譽，仿冒知名企業(yè)的商標或字號以牟利；二客觀行為方面，在其生產(chǎn)的商品上突出使用了與知名商標、知名企業(yè)字號或知我商品相同或近似的商標、字號、特有名稱；三是客體方面，損害了消費者的合法權(quán)益，擾亂了市場經(jīng)濟秩序。

二“傍名牌”產(chǎn)生的原因及治理對策

（一）相關(guān)立法的缺失導致查處難、定性難、打擊力度不夠。一是近似商標侵權(quán)行為還停留在行政處罰的層面，束縛了對某些侵權(quán)性質(zhì)嚴重，涉及侵權(quán)數(shù)量和金額較大的仿冒侵權(quán)行為的懲罰力度。最高人民法院會同最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確了假冒注冊商標罪及銷售假冒注冊商標的商品罪等行為的構(gòu)成要件，從立法的層面上加大了假冒注冊商標行為的處罰的力度。但上述《解釋》并未將仿冒

注冊商標的行為納入刑事處罰的調(diào)整范圍內(nèi)，從而導致某些知法、懂法的不法分子熱衷于采用這種違法行為成本相對較低的侵權(quán)手段，謀取非法利益。二是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《知識產(chǎn)權(quán)法》與《商標法》之間存在著銜接上的漏洞或空白。上述三部法律所保護的名稱權(quán)、商標權(quán)等其他權(quán)力都屬于知識產(chǎn)權(quán)，分屬于不同部門或機關(guān)負責監(jiān)管。目前尚未有法律或法規(guī)明確上述知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)先情況。當企業(yè)的名稱權(quán)與注冊商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時，行政監(jiān)管部門難以認定是否構(gòu)成侵權(quán)行為。

（二）司法審判與行政處罰決定的不盡一致，使“傍名牌”行為有機可乘。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第九、第十條的規(guī)定，工商行政管理部門判定一商標是否構(gòu)成近似要以相關(guān)公眾的一般注意力為出發(fā)點，從文字的字形、讀音、含義或圖形的構(gòu)成、顏色等多層次、多角度對被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標進行必對。同時，要以是否容易造成相關(guān)公眾的混淆為落腳點。簡而言之，工商部門需要站在消費者角度，盡量客觀地對涉嫌仿冒注冊商標的行為作出認定。但無論如何，似與非似之間沒有絕對的分水嶺，僅僅是相對而言，這就對判定工作提出了挑戰(zhàn)。而如果當事人對工商部門作出構(gòu)成近似的行政處罰決定提出異議，并訴諸于行政訴訟途徑時，法院很有可能作出與不予以支持行政處罰決定的判決。這就增加了行政部門查處侵權(quán)行為的難度，同時使傍名牌行為有機可乘。

（三）核審獨立，信息割裂，成為“傍名牌”行為存在的土壤。在我國，企業(yè)的名稱核準、注冊商標核準以及專利權(quán)的認定分別由名稱登記機關(guān)、商標局和知識產(chǎn)權(quán)局分別獨立實施，并被采用不同信息系統(tǒng)進行登記和監(jiān)管。這種局面為那些想把著名商標注冊為商

號的“傍名牌”行為提供了可能性。

工商機關(guān)應(yīng)保護企業(yè)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯。對于故意冒犯他人企業(yè)名稱，使公眾對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，從而構(gòu)成不正當競爭的，應(yīng)當堅決予以取締。

（一）盡快修訂和完善相關(guān)法律法規(guī)，填補法律空缺。一是在立法保護問題上，應(yīng)盡快修改《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和修訂現(xiàn)行的《反不正當競爭法》，具體界定“傍名牌”問題，解決商標和字號甚至域名的沖突問題，特別應(yīng)細化農(nóng)村市場有關(guān)方面的規(guī)定，及利用在境外登記的企業(yè)名稱到境內(nèi)來使用造成或誤認混淆的問題。二是要通過修訂和完善《反不正當競爭法》，明確將“傍名牌”違法行為列為不正當競爭行為予以禁止，并明確相應(yīng)罰則，嚴重的可以追究刑事責任。

（二）建立統(tǒng)一信息平臺，實現(xiàn)資源共享?！鞍啤钡倪`法行為，在國內(nèi)涉及注冊商標專用權(quán)和企業(yè)名稱字號權(quán)的沖突問題；在國外涉及相關(guān)的法律制度與內(nèi)地的法律制度不同的問題。因此，國家有關(guān)部門應(yīng)加強與國內(nèi)、國外相關(guān)機關(guān)的聯(lián)系與溝通，至少應(yīng)將內(nèi)地認定的有關(guān)馳名商標名錄及時通報給香港登記注冊機關(guān)，建議其予以必要注意和保護，逐步實現(xiàn)企業(yè)名稱核準系統(tǒng)、注冊商標核準系統(tǒng)與知識產(chǎn)權(quán)認定系統(tǒng)地信息共享。治理“傍名牌”必須從源頭上防。

（三）構(gòu)建違法行為公告機制，提高行政執(zhí)法的公平性和公正性。在法國，“傍名牌”的商標侵權(quán)行為除了要受到罰款乃至判刑的懲罰以外，法院還將判決書刊登在侵權(quán)者所在地的三種刊物上，費用由侵權(quán)者負擔。通過上述公告行為，一方面可以消除或減低侵權(quán)行為給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟損失；另一方面，對為違法行為提供保護

傘的利益群體提出警告。

（四）狠抓大要案件查處，重典治亂。在保護知識產(chǎn)權(quán)的工作中，要狠抓大要案件的查處工作，大要案件因其涉案區(qū)域廣，影響范圍大，性質(zhì)惡劣，具有典型性以及受侵害企業(yè)知名度高等特點，往往引起社會的廣泛關(guān)注，對大要案的查處，切實解決社會關(guān)注的熱點問題，既能夠?qū)`法分子起到大的震懾作用，也能更好地維護廣大經(jīng)營者和消費者的權(quán)益，增強人們的信心，社會效果更加顯著。

三，查處“傍名牌”行為的法律依據(jù)

1、突出使用企業(yè)名稱中的字號，構(gòu)成假冒他人注冊商標，侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為的。依照《反不正當競爭法》第五條第一項或者《商標法》第五十二條的定性；都要按照《商標法》第五十三條處罰。

2、簡化使用企業(yè)名稱，構(gòu)成對商品的產(chǎn)地、生產(chǎn)者等作引人誤解的虛假表示或虛假宣傳行為的。依照《反不正當競爭法》第五條第四項或第九條的定性。如果按照《反不正當競爭法》第五條第四項認定為虛假表示行為，要依據(jù)第二十一條處罰，轉(zhuǎn)致適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的第五十三條規(guī)定處罰；如果按照反不正當競爭法第九條認定為虛假宣傳行為，要依據(jù)《反不正當競爭法》第二十四條規(guī)定處罰。

3、企業(yè)名稱中使用他人知名企業(yè)名稱中的字號，引人誤認為是它人商品的行為的。按《反不正當競爭法》第五條第三項的定性，依據(jù)第二十一條轉(zhuǎn)致適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條處罰。