域名能成為單獨(dú)的權(quán)利嗎？現(xiàn)實和虛擬是兩個不同的世界，它們互為矛盾又相互統(tǒng)一。商標(biāo)與域名就是不同世界的產(chǎn)物。域名是什么，僅僅是類似電話號碼的地址？它能否同商標(biāo)一樣成為一項單獨(dú)的權(quán)利呢？董葆霖(國家工商局

域名能成為單獨(dú)的權(quán)利嗎？

現(xiàn)實和虛擬是兩個不同的世界，它們互為矛盾又相互統(tǒng)一。商標(biāo)與域名就是不同世界的產(chǎn)物。域名是什么，僅僅是類似電話號碼的地址？它能否同商標(biāo)一樣成為一項單獨(dú)的權(quán)利呢？董葆霖(國家工商局黼法律處處長) ：域名是用在商務(wù)活動中的另外一種東西，它與商標(biāo)和商號有協(xié)調(diào)的部分，但又有區(qū)別，所以不能概括地說它是或者不是一項單獨(dú)的權(quán)利。

鄒海林(法學(xué)博士、中原信達(dá)知識產(chǎn)權(quán)代理公司知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部經(jīng)理) ：目前的域名并不僅僅代表一種登陸互聯(lián)網(wǎng)的地址，它已經(jīng)擴(kuò)張到了地址以外，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它具有識別作用，它代表一種價值，也代表一種商業(yè)機(jī)會。域名是一種應(yīng)當(dāng)受到特定法律保護(hù)的權(quán)利，但是我們不能將域名和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利相等同。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)是著眼于現(xiàn)實生活而發(fā)展起來的權(quán)利體系，而域名未來會怎樣，要著眼于因特網(wǎng)的發(fā)展。在解決域名糾紛的問題上，國際協(xié)作程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的范疇，這也是到目前為止，各國為什么還沒有出臺解決域名問題的好的辦法的原因所在。目前只能是針對個案，進(jìn)行協(xié)調(diào)和平衡。

薛紅(外交學(xué)院國際法系講師、北京大學(xué)訪問學(xué)者) ：目前將域名獨(dú)立出來作為一種權(quán)利的依據(jù)還是不充分的，它可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，是受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的。域名處于一種受反不正當(dāng)競爭法控制的狀態(tài)，應(yīng)屬于商譽(yù)的范圍。

龐芷中(北金誠律師事務(wù)所律師) ：域名之所以說也是一種權(quán)利，因為它含有無形的財產(chǎn)，域名能夠與服務(wù)、經(jīng)營活動聯(lián)系在一起，有利于擴(kuò)大企業(yè)影響，樹立品牌意識，使域名起到第二商標(biāo)、第二品牌的作用。李朝應(yīng)（競誠國際律師事務(wù)所助理律師）：我認(rèn)為，域名是一項單獨(dú)的權(quán)利，是一項商業(yè)標(biāo)記權(quán)。域名可以作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，它具備自己的特征，它是一種智力成果，是獨(dú)一無二的，是具有技術(shù)特征的東西。域名與商標(biāo)：沖突焦點在哪里對于域名能否成為單獨(dú)權(quán)利的分歧似乎不大，不管怎樣，隨著因特網(wǎng)的迅速發(fā)展，人們網(wǎng)絡(luò)意識的不斷提高，域名具有的商業(yè)價值會越來越引起重視。也許這就是人們?yōu)槭裁搓P(guān)注商標(biāo)與域名沖突的原因。域名與商標(biāo)，為什么會發(fā)生這樣的沖突，矛盾的焦點在哪里呢？鄒：從我們的觀察來看，企業(yè)在因特網(wǎng)上都是用企業(yè)的名稱或者商標(biāo)等顯著的符號來注冊它的域名，這種現(xiàn)象是普遍的。在因特網(wǎng)上，一般的消費(fèi)者如果想了解自己鐘愛的產(chǎn)品，他會通過域名進(jìn)行查詢，而這個域名則往往會是該產(chǎn)品的商標(biāo)，即消費(fèi)者會通過"WWW. 商標(biāo).com" 等方式，查詢自己所需要的跟該產(chǎn)品有關(guān)的信息，也就是說，消費(fèi)者在相當(dāng)程度上會將域名和某個商標(biāo)所有人聯(lián)系起來。由于域名具有唯一性，如果商標(biāo)所有人想在因特網(wǎng)上注冊以自己的商標(biāo)作為主要識別標(biāo)志的域名的話，別人已經(jīng)搶先進(jìn)行了注冊，商標(biāo)所有人就不能進(jìn)行注冊，這樣就產(chǎn)生了矛盾。

龐：商標(biāo)與域名糾紛爭議的焦點歸結(jié)起來最實質(zhì)性的問題有兩個：一是，域名權(quán)利是一種什么樣的權(quán)利? 它的權(quán)利與在先商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)利沖突，哪個是屬于硬權(quán)利、哪個是軟權(quán)利? 二是，域名保護(hù)的法律依

據(jù)何在? 如果說現(xiàn)有的法律對此規(guī)定得還不是很規(guī)范，那么用什么樣的立法模式和司法保護(hù)方式，把它規(guī)范得可好？商標(biāo)專用權(quán)該不該延伸到網(wǎng)上域名將商標(biāo)注冊為域名成為商標(biāo)權(quán)人宣傳自己的又一個機(jī)會，在商標(biāo)法制定的時候，網(wǎng)絡(luò)在我國還沒有普及，對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)域名。那么，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍該不該延伸到網(wǎng)上域名呢？在這個問題上馳名商標(biāo)與普通的注冊商標(biāo)是否要區(qū)別對待呢？薛：我個人認(rèn)為，域名和商標(biāo)沖突分為三類。第一類是搶注。特征是注冊的域名非常多，而且注冊的都是非常有名的商標(biāo)，主要目的是出售。國外將這科行為人稱為" 網(wǎng)上惡霸" 。第二類是權(quán)利沖突。商標(biāo)是分類注冊，如紅梅，可以注冊在衣服上，也可以注冊在味精上，而這么多商標(biāo)都要注冊為域名則會造成大家都注冊" 紅梅．com" 的情形，而域名具有唯一性，所以這就形成了沖突，而解決的方式是誰先注冊誰就擁有。第三類是別人有一個在先的商標(biāo)存在，而另一個人注冊了和這個在先商標(biāo)同樣的域名，注冊的目的是使用而不是賣，這是一種比較復(fù)雜的情況，毹否認(rèn)為這也是一種侵權(quán)行為，在這種情況下判斷有幾個條件：第一個前提條件是在后注冊的域名使用的是別人已經(jīng)注冊的商標(biāo)。第二個前提條件是要考慮商標(biāo)知名度的問題，馳名商標(biāo)和普通商標(biāo)差別是很大的。目前，我國認(rèn)定的馳名商標(biāo)共有87件，如果將這87件之內(nèi)的馳名商標(biāo)注冊為域名，是否就是一種侵權(quán)行為，這里有一個酌定的條件，即將在先的馳名商標(biāo)注冊為在后的域名，是否讓消費(fèi)者產(chǎn)生對馳名商標(biāo)和域名之間的混淆。這種情況應(yīng)該通過舉證責(zé)任來解決，即被指控侵權(quán)人(域名搶注者) 應(yīng)當(dāng)有義務(wù)證明他選擇域名和馳名商標(biāo)不構(gòu)成混淆，通過舉證責(zé)任倒置，給侵權(quán)者施加義務(wù)。對于一些已有一定的知名度但還未被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的商標(biāo)來講，則應(yīng)當(dāng)由知名商標(biāo)所有人來承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其商標(biāo)在市場上的知名度，從而證明該商標(biāo)作為域名被使用可能使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)。這應(yīng)當(dāng)是一種比較合理的做法。第三個前提條件是，必須在同一種商品或者服務(wù)上進(jìn)行注冊才構(gòu)成侵權(quán)。在這種意義上來講，商標(biāo)專用權(quán)在特定條件下是可以延伸到網(wǎng)上域名的。商標(biāo)權(quán)人具有商標(biāo)權(quán)，就意味著他有權(quán)將其商標(biāo)用于相同的產(chǎn)品或者服務(wù)上，而這種產(chǎn)品或者服務(wù)不僅包括網(wǎng)下而且包括網(wǎng)上。在網(wǎng)上用于同種商品或者服務(wù)上，也構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)，這并不是所謂延伸的問題，而是權(quán)利本身就存在。

鄒：從原理上講，商標(biāo)法律制度不可能擴(kuò)展到域名上，因為商標(biāo)法擁有自己固有的特征，商標(biāo)法是按照商品的類別和服務(wù)進(jìn)行注冊和保護(hù)，商標(biāo)法保護(hù)專用權(quán)是保護(hù)商標(biāo)所有人在其注冊使用的商標(biāo)類別方面或同一種類或近似的服務(wù)。但是，如果在網(wǎng)絡(luò)上注冊了以他人商標(biāo)作為顯著識別標(biāo)志的域名，是否應(yīng)該受到相關(guān)法律的約束，是否應(yīng)該尊重他人的商標(biāo)權(quán)，特別是對于一些馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)和知名度很高的商標(biāo)，這就需要個案分析和考慮，在個別情形下，商標(biāo)法的保護(hù)可以擴(kuò)展到域名。

李：我國商標(biāo)法第38條以及實施細(xì)則第41條規(guī)定了我國商標(biāo)專用權(quán)的范圍，從理論上來講，商標(biāo)專用權(quán)包括商標(biāo)的相同或者近似、商品的相同或者類似，這四個項目任意兩個組合在一起就會構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。我認(rèn)為商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)不能當(dāng)然延伸到網(wǎng)上域名，舉一個很簡單的例子，" 長城" 是在我國很有名氣的商標(biāo)，如長城電腦，長城風(fēng)雨衣，以及長城電風(fēng)扇和長城工業(yè)總公司等，如果說商標(biāo)專用權(quán)的保

護(hù)當(dāng)然延伸到網(wǎng)上域名，這里就涉及到一個問題，域名具有唯一性，那么長城(greatwall：) 這個域名應(yīng)該給誰，而且因特網(wǎng)上域名注冊有一個原則即先到先注冊的原則，這是所有商業(yè)標(biāo)記的慣例。所以我國商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)不能當(dāng)然延伸到網(wǎng)上域名，但馳名商標(biāo)可以受到特殊保護(hù)。

法官能認(rèn)定商標(biāo)馳名與器嗎在處理域名與商標(biāo)糾紛問題上，商標(biāo)的馳名與否是一個非常關(guān)鍵的因素。

馳名商標(biāo)能夠受到法律的保護(hù)。按照我國目前的通行做法，馳名商標(biāo)由國家工商管理局根據(jù)“個案認(rèn)定，被動保護(hù)”的原則進(jìn)行認(rèn)定。據(jù)悉，截止目前，國家工商局已認(rèn)定了87件馳名商標(biāo)。然而，“87”對于顯示生活中的大量商標(biāo)來說，是滄海一粟。那么，為了更好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法利益，法官是否有權(quán)利認(rèn)定某個案件中涉及的商標(biāo)馳名與否？

鄒：我覺得法院完全有能力對一個事實狀態(tài)作出判斷，商標(biāo)是否馳名，法院是有能力進(jìn)行判斷的。從我國((馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》來看，是由國家工商局來認(rèn)定的。但這并不意味著完全排斥了法院對馳名商標(biāo)的認(rèn)定行為。另外，我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定有一定的缺陷，只要符合《規(guī)定》的幾個條件就認(rèn)定為馳名商標(biāo)，但從實際情況來看，我國作為《巴黎公約》的成員國，公約并沒有指明馳名商標(biāo)必須在某個國家馳名，只要在世界范圍內(nèi)馳名，就不能說在中國不馳名。商標(biāo)是否馳名并不只能考慮其在中國的狀態(tài)，還要看在國外的情況，以及商標(biāo)的市場價值，也包含媒體的關(guān)注程度。我個人認(rèn)為從司法實務(wù)角度考慮，法院認(rèn)定馳名商標(biāo)是一個非?？扇〉耐緩?，但如何確定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對法官可能有一定難度。

龐：我覺得法官有權(quán)，本來就應(yīng)該由法官來判定，或由法院委托民間機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。我國在馳名商標(biāo)認(rèn)定問題上的做法與國際通行做法不一樣。國際上一般都是在事后認(rèn)定，而不是事前評定。另外，國際上是在權(quán)利發(fā)生爭議過程中斷定是否構(gòu)成混淆時，才需要進(jìn)行認(rèn)定，也就是在訴訟過程中進(jìn)行認(rèn)定，一般也由民間機(jī)構(gòu)來評估。我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定帶有一定的官方色彩，起到了一定的作用，但面太小，不解渴，不能及時、有力地保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人的利益，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)。

薛：過去馳名商標(biāo)的認(rèn)定是以商標(biāo)在一定地區(qū)內(nèi)的知名度來考慮的。由于目前網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，許多原來并不馳名的商標(biāo)，借助互聯(lián)網(wǎng)的作用，迅速在國際上變?yōu)轳Y名，因此馳名商標(biāo)的判定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該有所改變。目前在我國，考慮商標(biāo)是否馳名時，還沒有考慮網(wǎng)絡(luò)的問題，我們在判斷商標(biāo)是否馳名時，是否應(yīng)當(dāng)?shù)骄W(wǎng)上去考慮以下，看一下網(wǎng)民對這個商標(biāo)的知曉程度。

李：我個人認(rèn)為馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由法庭個案認(rèn)定，馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)該是在有糾紛的情況下，由法院進(jìn)行認(rèn)定。至于法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)可以參照國家工商局馳名商標(biāo)的認(rèn)定辦法，如銷售量、經(jīng)濟(jì)指標(biāo)、廣告投入、消費(fèi)者的認(rèn)知以及在業(yè)界的影響等因素。有人指出，國家工商局對國內(nèi)馳名商標(biāo)的認(rèn)定是為了保護(hù)國內(nèi)馳名商標(biāo)在國外的利益，以便于訴訟時的舉證。但是我個人認(rèn)為，這種認(rèn)定在國外的訴訟中，只是作為一種參考，而不是起決定作用的，國外不會因為該商標(biāo)在國內(nèi)被認(rèn)定為馳名，國外就會將它認(rèn)定為馳名，還要考慮很多別的因素，如該商標(biāo)在國外的知名度問題。

董：法院有權(quán)認(rèn)定商標(biāo)是否馳名。我國對馳名商標(biāo)采取" 個案認(rèn)定，被動保護(hù)" 的原則。馳名商標(biāo)只有在受到侵犯的時候，才應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。有許多商標(biāo)客觀上就是馳名商標(biāo)，而并不需要由商標(biāo)局來認(rèn)定它是馳名商標(biāo)，這些商標(biāo)在遇到侵權(quán)時，它們的待遇和經(jīng)過認(rèn)定的馳名商標(biāo)待遇是一樣的。所以認(rèn)定只是一種形式，馳名和不馳名是相對的概念，沒有確切的劃分標(biāo)準(zhǔn)，但是馳名度是有高有低的，因此保護(hù)范圍也有高有低。我國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定不是為了宣傳，而是為了從法律上保護(hù)我國的商標(biāo)專用權(quán)，如果商標(biāo)專用權(quán)可以用商標(biāo)法來保護(hù)的話，就不必認(rèn)定其為馳名商標(biāo)。另外，我國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，還有利于我國馳名商標(biāo)在外國進(jìn)行訴訟時的舉證，向外國法院證明我國馳名商標(biāo)的有效性。我們對外國馳名商標(biāo)是加以保護(hù)的，但有人說我們沒有公布對外國馳名商標(biāo)的認(rèn)定，在這里，我們需要明確的問題是，沒公布并不等于沒保護(hù)。比如說萬寶路是美國馳名香煙商標(biāo)，但在我國有人生產(chǎn)萬寶路酒，工商局主動就去查處了這種行為，因為煙和酒經(jīng)常會出現(xiàn)在同一個場合，消費(fèi)者就會誤認(rèn)為萬寶路酒和萬寶路煙是同一個企業(yè)生產(chǎn)的，或者有某種投資或許可關(guān)系，會有搭便車的嫌疑。這也是我們對外國馳名商標(biāo)的一種保護(hù)行為。

有了沖突，怎么辦？

根據(jù)《中國因特網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理方法》及其實施細(xì)則的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人已將自己注冊的商標(biāo)申請為域名時，可以提出“異議”，還是到法院起訴，由當(dāng)事人作出選擇嗎？另外，假設(shè)商標(biāo)持有方可以向CNNIC 提出“異議”，那么在確認(rèn)其擁有商標(biāo)權(quán)的30天后域名服務(wù)自動停止，被停止的域名如何處理呢？如果商標(biāo)權(quán)人可以將商標(biāo)重新申請注冊為域名，問題就可以得到解決。按照這樣的邏輯，當(dāng)事人將爭議提交至法院，除了借機(jī)會進(jìn)行廣告炒作外，似乎沒有什么意義了。在采訪中，我們發(fā)現(xiàn)大家對“異議”的理解各不相同。事實情況如何？為了弄清事實，我們電話采訪了CNNIC 吳養(yǎng)怡的先生。

吳養(yǎng)怡：這個" 異議" 是指商標(biāo)專用權(quán)人向法庭提起訴訟，而不是向CNN]lC提出異議，因為CNNIC 作為一個注冊機(jī)構(gòu)，沒有權(quán)利決定這個域名歸誰所有。如果法庭判定這個域名給商標(biāo)注冊人，那么，cNNIC 會根據(jù)判決將域名交還商標(biāo)注冊人。而在交還給商標(biāo)注冊人之前，要給原域名注冊人保留30天的域名服務(wù)，可以讓原域名注冊人重新注冊別的域名或者處理一下相關(guān)的業(yè)務(wù)。從國際通行做法來看，都是由提出爭議的一方向法院提起訴訟，由法庭判決域名歸誰所有，而在法庭判決作出之前，發(fā)生爭議的域名還是歸原域名登記人所有和使用。另外，對于提出異議的期限也沒有具體的限制，只要商標(biāo)專用權(quán)人或企業(yè)名稱持有人發(fā)現(xiàn)自己的注冊商標(biāo)或者企業(yè)名稱被搶注，就可以向法院提起訴訟。根據(jù)吳先生的理解，看來《辦法》和《細(xì)則》有待于進(jìn)一步完善，至少在文字?jǐn)⑹錾弦鞔_，以避免認(rèn)識上出現(xiàn)不應(yīng)有的差錯。

如何適用現(xiàn)有法律

以事實為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩，是我國司法審判的基本原則。目前，在我國現(xiàn)有的法律中，是難以找到有關(guān)解決域名沖突的明確規(guī)定。那么問題出現(xiàn)了，我們又將如何適用現(xiàn)有的法律呢？是否需要出臺有關(guān)網(wǎng)絡(luò)域名的法律，目前實際成熟了嗎？

董：我國法律目前沒有這方面的專門規(guī)定，只有根據(jù)民法的公平和誠實信用的原則來進(jìn)行處理，而且我國也不是判例法國家。但是在有的情況下，法律條文雖然沒有明確規(guī)定，法院可以按照法律原則來判。而且在處理這方面的問題上馳名商標(biāo)和普通商標(biāo)也是有所不同的，馳名商標(biāo)會受到更有效的保護(hù)。對于有一些商標(biāo)，雖然它們不是馳名商標(biāo)，但是也具有一些知名度，如果確實是出于惡意和牟利行為來使用別人的商標(biāo)，這是不允許的。法院要結(jié)合事實情況來分析域名注冊人是否是惡意。

薛：從國外的情況來看，這是兩個并列的觀點。首先是盡可能地用現(xiàn)有的法律制度來解決問題，用商標(biāo)法或者反不正當(dāng)競爭法來解決；而專門性的立法在國際上也同樣存在，域名和知識產(chǎn)權(quán)的沖突引起了國際組織的關(guān)注，解決這種問題，目前有三個主要的研究報告其一是Adhoccommettee 做的一份報告，該報告指出，域名和商標(biāo)的沖突具有國際性，能否建立一種國際性的糾紛解決機(jī)制；其二是美國曾經(jīng)于98年2月份提出的一份報告，主張改革域名注冊機(jī)制，使域名注冊從一家壟斷變?yōu)槔娣謹(jǐn)偅诟鞔髤^(qū)均有適當(dāng)?shù)淖詸C(jī)構(gòu)；其三是WIPO 發(fā)布的一個文件--((網(wǎng)絡(luò)名稱與地址的管理及其使用》，首先是在域名注冊方面，打破域名注冊由美國獨(dú)家壟斷的局面；另外對于糾紛解決機(jī)制，它規(guī)定：在全球設(shè)一個小組，所有的糾紛如果雙方都同意的話，就提交給該小組，由小組作出裁決。這些國際上的規(guī)則還沒有正式生效，我國要針對域名進(jìn)行專門立法時機(jī)還是不成熟，目前我國可以利用現(xiàn)有的法律制度來解決域名和商標(biāo)的糾紛問題，如商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法。

對于我國《辦法》及其實施細(xì)則的效力問題，法院在審判過程中，可以將《辦法》) 作為一種參照，而對于《實施細(xì)則》，法院則可以不予考慮。

鄒：可以適用的有如下方面：第一、((巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)不得被淡化的保護(hù)立場可以作為一個依據(jù)。因特網(wǎng)作為一種新的社會現(xiàn)象，如果將馳名商標(biāo)作為域名使用對馳名商標(biāo)造成影響的時候，也可以成為一種淡化的形式。第二，可以從不正當(dāng)競爭的角度來考慮。誠實信用原則是在不損害別人利益的情況下追求自己的利益，這是為人人所遵守的。

用他人的商標(biāo)注冊為自己的域名，結(jié)果是域名所有人受益，商標(biāo)所有人受害。這當(dāng)然是一種不正當(dāng)競爭行為，我國反不正當(dāng)競爭法雖然沒有這方面的規(guī)定，但其中有一條是" 其他不正當(dāng)競爭行為" ，我國有關(guān)部門對其他不正當(dāng)競爭行為作了解釋，但是現(xiàn)實生活是很復(fù)雜的，沒有辦法將其窮盡。如果你的行為違反了誠實信用，那么顯然是不正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)受到禁止。誠實信用為公平競爭提供了基礎(chǔ)，可以在發(fā)生個別案件的時候，作為解決糾紛的依據(jù)。第三，商標(biāo)法。從原則上來講，商標(biāo)法不能擴(kuò)張到網(wǎng)上，但商標(biāo)法38條第4項" 對商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害" 的規(guī)定是一個比較寬泛的條文，如果該商標(biāo)是馳名商標(biāo)，那么意義就不同了，馳名商標(biāo)可以跨類別進(jìn)行保護(hù)，如果將其作為域名使用可以造成馳名商標(biāo)的淡化，可以使用38條第4項來保護(hù)馳名商標(biāo)。第四，在前面設(shè)想的依據(jù)都不能適用的情況下，在因特網(wǎng)管理中有行業(yè)規(guī)章，行業(yè)規(guī)章雖然不是法律，但是在處理民事糾紛的時候可以作為參考的依據(jù)，我國《辦法》和《細(xì)則》對于商標(biāo)權(quán)人注

冊在先的依據(jù)是給予充分保護(hù)的，并且規(guī)定了救濟(jì)方法。以上四個方面并不是可以解決所有的問題，也是個案認(rèn)定，區(qū)別對待的。

關(guān)于專門立法，我認(rèn)為目前這種可能性不大。域名是一個新問題。從國際上看，也沒有形成一個規(guī)則，各國對于如何處理商標(biāo)權(quán)人和域名注冊人之間的關(guān)系都處于一個摸索的階段。解決科技發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來的新問題，目前只能通過個案處理的方式來解決，只有發(fā)展到一定階段，在個案處理積累了豐富的經(jīng)驗，建立比較成型的規(guī)則時，那時問題才能得到解決。而且域名沒有國界，不是一個國家的努力就能夠解決所有問題的。龐：目前，現(xiàn)有的法律規(guī)定中只能往商標(biāo)和不正當(dāng)競爭上靠，將商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法結(jié)合起來可以操作。按《商標(biāo)法》第38條規(guī)定處理不太合適，立法依據(jù)的是客觀事實，網(wǎng)絡(luò)是新事物，大家都承認(rèn)在立法時沒有考慮網(wǎng)絡(luò)問題，如果授予法官根據(jù)現(xiàn)有法律將新出現(xiàn)的事物" 等" 進(jìn)來，用傳統(tǒng)的方式包含新問題可能會犯很大的錯誤，不能用口袋條款將新的問題兜進(jìn)來。我認(rèn)為從根本上看，關(guān)于域名權(quán)利還應(yīng)該單獨(dú)立法。域名權(quán)利的取得，其本身是先申請先注冊，從實際情況來看，是先有商標(biāo)或企業(yè)名稱，然后將其英文縮寫或拼音注冊為域名。如果反過來，隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不斷加快，諸如先注冊域名，然后將域名申請為注冊商標(biāo)的情況必然也會發(fā)生。

在處理域名沖突問題上，應(yīng)該把握幾個原則首先是先申請先注冊的原則。這是取得域名權(quán)利的依據(jù)，但域名權(quán)利取得后不是完全排它的。因為沒有域名審查監(jiān)督機(jī)制，也不可能有這樣的機(jī)制，否則，速度太慢，極不適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展的需要。二是不服在先權(quán)利沖突的原則。關(guān)鍵是看有沒有在先權(quán)利，如果有在先權(quán)利，對于這種權(quán)利是可以主張的，根據(jù)目前CNNIC 辦法的粗線條規(guī)定，實際上也把握了這項原則。將來如果有可能產(chǎn)生一種新的知識產(chǎn)權(quán)，可以固化的話，那么新的立法可以規(guī)定主張權(quán)利的一定期限，過了這個期限不主張，那么先注冊人就享有域名權(quán)利。三是誠實信用原則。對于新出現(xiàn)的問題，要本著公平的原則，要衡平各方利益，而不能輕易地斷定侵權(quán)。目前出現(xiàn)的幾個案子處理結(jié)果也不一樣，原被告都有自己的理由，那就由法官根據(jù)事實判斷其行為是否屬于搭便車，是否違反誠實信用，判定里面是否有惡意的成分，在客觀上是否會造成混淆或誤認(rèn)。

李：雖然目前單獨(dú)立法時機(jī)沒有成熟，但是應(yīng)該在有關(guān)的大法中加以涉及。如，在反不正當(dāng)競爭法中或者商標(biāo)法中加入一條涉及這方面的規(guī)定，或者出臺有關(guān)的部門規(guī)章。這種做法也是符合我國的立法習(xí)慣，也可以讓法院在實踐中總結(jié)經(jīng)驗。我國正在修訂商標(biāo)法，那么在商標(biāo)法修訂中是否已考慮涉及域名發(fā)面的問題？

董：技域名是最近出現(xiàn)的比較復(fù)雜的問題，我們不敢輕易地去做。國際上這方面的規(guī)定也很少，沒有道路可循，在國內(nèi)目前正處于研究階段。未來可能在國內(nèi)各部門進(jìn)行協(xié)調(diào)和研究的情況下，制作一些規(guī)章，來協(xié)調(diào)這方面的問題，而不是直接制定存法律當(dāng)中，這樣有利于法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

企業(yè)如何對待沖突

面對商標(biāo)與域名糾紛的不斷增加，企業(yè)如何對待這個問題，有什么對策？在采訪中，我們發(fā)現(xiàn)董葆林處處長、薛紅博士以及李朝應(yīng)律師的建議值得借鑒。

薛：對于企業(yè)來講，首先應(yīng)當(dāng)?shù)紺NNlC 進(jìn)行檢索，如果你的商標(biāo)沒有被注冊成域名的話，趕快將自己的商標(biāo)注冊成為域名。如果你在互聯(lián)網(wǎng)上的域名很有價值，有了一定的知名度，也盡快將你的域名注冊為商標(biāo)。一旦發(fā)生了權(quán)利的沖突，建議中國的企業(yè)有一些合作精神，在國外就有這種情況，幾家公司合作建立一個門戶，使用同一個域名，然后設(shè)置鏈接，再分別介紹自己的產(chǎn)品或者服務(wù)。另外，如果被指控為侵權(quán)方，采取什么措施來保護(hù)自己呢? 我認(rèn)為，企業(yè)可以用否認(rèn)聲明，企業(yè)注冊了一個域名，但是不知道這個域名是否和別人的商標(biāo)或者企業(yè)名稱重合，可以在自己的網(wǎng)頁上作一個聲明，表明：這是我的域名，如果有別人在我之前也使用同樣的名稱，我絕對無意去侵犯別人的權(quán)利?；蛘咴诰W(wǎng)站上作出產(chǎn)品或者服務(wù)的區(qū)別聲明，從而避免讓消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。

董：無論商標(biāo)權(quán)人還是域名所有人，在創(chuàng)設(shè)商標(biāo)和域名時，都應(yīng)當(dāng)注意商標(biāo)或者域名的獨(dú)創(chuàng)性。對于一般商標(biāo)，即使商標(biāo)權(quán)對之進(jìn)行保護(hù)，也只是有限的保護(hù)，但是對于一些具有獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)，商標(biāo)受到保護(hù)的范圍就變大。所以商標(biāo)要強(qiáng)調(diào)具有顯著性，我認(rèn)為我國企業(yè)在創(chuàng)設(shè)商標(biāo)的時候要花一些力量，而不要使用別人的商標(biāo)，無論這個商標(biāo)是用在什么類別上。盜用別人的商標(biāo)只適用小生產(chǎn)、小商人的生產(chǎn)方式，而不適合我國目前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢。我國企業(yè)家要有遠(yuǎn)見卓識，不能只顧眼前利益。

李：企業(yè)本身應(yīng)當(dāng)很重視域名注冊，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)商標(biāo)或者企業(yè)名稱及時注冊為域名。即使有了糾紛也應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞絹斫鉀Q。對于商標(biāo)和域名的糾紛，如果說域名注冊人沒有利用域名搞不正當(dāng)競爭，在網(wǎng)站上發(fā)布不利于商標(biāo)權(quán)人的信息，也不會對商標(biāo)權(quán)人構(gòu)成很大的威脅。域名是一種智力成果，企業(yè)在創(chuàng)建域名時，應(yīng)當(dāng)具有自己的創(chuàng)意。