商標(biāo)與域名糾紛解決途徑研究龔勝華上傳時(shí)間:2006-4-30本文發(fā)表于《法苑》[內(nèi)容提要]互聯(lián)網(wǎng)中的糾紛問題是近幾年來出現(xiàn)的新類型案件。世界各國目前對域名注冊普遍采用先申請先注冊原則。互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與

商標(biāo)與域名糾紛解決途徑研究

龔勝華

上傳時(shí)間:2006-4-30

本文發(fā)表于《法苑》

[內(nèi)容提要]互聯(lián)網(wǎng)中的糾紛問題是近幾年來出現(xiàn)的新類型案件。世界各國目前對域名注冊普遍采用先申請先注冊原則?；ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與發(fā)達(dá)使人們在日常生活、社會生活、經(jīng)濟(jì)生活中對網(wǎng)絡(luò)的依賴程度越來越大，域名起初的標(biāo)識作用不斷淡化，其商業(yè)價(jià)值不斷增強(qiáng)。在實(shí)際生活中域名與商標(biāo)也就發(fā)生了不可避免的沖突。而目前相關(guān)法律法規(guī)又缺乏對調(diào)整網(wǎng)絡(luò)行為和沖突的具體規(guī)定，存在滯后和缺位的現(xiàn)狀，所以導(dǎo)致相關(guān)的現(xiàn)實(shí)困擾，存在對域名和商標(biāo)的關(guān)系及相關(guān)理論問題厘清與梳理的必要，從而引起對我國法律改革的關(guān)注、思考與探索。

關(guān)鍵詞：域名 商標(biāo)權(quán) 先申請先注冊原則

提 綱：

一、 問題的提出——域名與商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)實(shí)困擾

二、 域名的產(chǎn)生、內(nèi)容及功能、價(jià)值

三、 商標(biāo)的定義、內(nèi)容、和功能

四、 商標(biāo)與域名的關(guān)系

五、 目前涉及的問題及相關(guān)思考

六、 結(jié)語——解決方案

一、問題的提出——域名與商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)實(shí)困擾

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)已成為影響人們社會生活和經(jīng)濟(jì)生活不可或缺的工具，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)正成為一種經(jīng)濟(jì)潮流沖擊著我們的思維觀念、社會生活、經(jīng)濟(jì)生活和社會法律制度。隨著電子商務(wù)的興起，標(biāo)志著企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)身份的域名由于其越來越具有其特有的商業(yè)價(jià)值而開始變得炙手可熱，并引發(fā)了許多為轉(zhuǎn)賣、牟利而搶注域名的行為。盡管如此，由于域名糾紛問題是近些年來出現(xiàn)的新型案件，目前只有少數(shù)幾個(gè)經(jīng)濟(jì)及科技發(fā)達(dá)的國家處理過為數(shù)不多的此類案件。中國也是最近幾年才引發(fā)此類案件：1999年北京市第一中級人民法院受理了石家莊福蘭德公司訴北京彌天嘉業(yè)公司利用域名進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案。這是我國法院判決的第一起涉及將商標(biāo)搶注為域名的案件。北京一中院判決原告指控被告注冊“PDA ”域名的行為侵犯了自己的商標(biāo)權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，其訴訟請求不予以支持，駁回訴訟請求。雙方均未上訴。2000年6月20日北京市第二中級人民法院又受理了荷蘭英特艾基有限公司訴北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司商標(biāo)侵權(quán)案。這是我國法院判決的首例涉外域名糾紛案件。法院最終作出了撤銷域名注冊、停止侵權(quán)的一審判決。2000年7月初北京二中院又對美國寶潔公司訴國網(wǎng)公司不正當(dāng)競爭、商標(biāo)侵權(quán)糾紛案進(jìn)行審理并當(dāng)庭作出判決，此案不僅判令被告國網(wǎng)公司停止侵權(quán)，而且第一次作出被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失的判決。還有其它很多諸如此類的相關(guān)案件，比如寶潔公司訴北京天地電子集團(tuán)侵犯商標(biāo)權(quán)不正當(dāng)競爭案、寶潔公司訴上海晨鉉公司域名搶注不正當(dāng)競爭

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案。這一類案件的出現(xiàn)與審理是在國內(nèi)尚沒有與之完全對應(yīng)的法律法規(guī)，現(xiàn)行法律更沒有對此類情況做出過明確具體的規(guī)定，國內(nèi)司法___________________________________________________________________________ *中國人民大學(xué)2004級法律碩士

實(shí)踐也沒有現(xiàn)成的判例和經(jīng)驗(yàn)，相關(guān)法學(xué)界的專家、學(xué)者又對此類問題持不同觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)業(yè)界的諸多人士過多地強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和技術(shù)性，對現(xiàn)行法律規(guī)范是否適用于網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的行為和產(chǎn)生的權(quán)益沖突持排斥的心態(tài)的背景下進(jìn)行的，因此在審理域名糾紛案件中遇到很多理論和現(xiàn)實(shí)的困擾，凸顯出很多法律法規(guī)的缺位與滯后問題，如域名的性質(zhì)如何確定、法院是否可以有馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)限、法院對目前沒有明確的法律支撐的情況下是否可以受理此類案件并做出處理、域名與商標(biāo)的關(guān)系如何、將商標(biāo)搶注為域名的行為是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)還是不正當(dāng)競爭、對于諸如此類的案件到底是適用于用商標(biāo)法來調(diào)整還是由不正當(dāng)競爭法來調(diào)整、我國法律法規(guī)怎樣適應(yīng)現(xiàn)代科技與網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展趨勢，順應(yīng)時(shí)代的潮流對現(xiàn)行法律做出相應(yīng)的修補(bǔ)與調(diào)整等等問題都值得進(jìn)一步地論辯、探討和研究。

二、域名的產(chǎn)生、內(nèi)容及功能、價(jià)值

域名的產(chǎn)生是計(jì)算機(jī)技術(shù)不斷發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)達(dá)的結(jié)果，也是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)適應(yīng)現(xiàn)代化生活的產(chǎn)物，體現(xiàn)出一定的時(shí)代性和歷史階段性。在計(jì)算機(jī)發(fā)明與應(yīng)用初期，計(jì)算機(jī)是按二進(jìn)制代碼進(jìn)行運(yùn)行、操作和應(yīng)用的。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的不斷發(fā)展，機(jī)器之間的聯(lián)網(wǎng)得以實(shí)現(xiàn)，但這種小范圍的聯(lián)網(wǎng)機(jī)器之間仍然是使用原來的二進(jìn)制代碼，只是已開發(fā)出一種程序使得機(jī)器操作者不必再輸入這種代碼，而是改為輸入某種由自然語言文字組成的標(biāo)識符，由機(jī)器自動(dòng)轉(zhuǎn)換成特定的二進(jìn)制代碼后執(zhí)行——也即我們所說的主機(jī)名（hotname ）。到20世紀(jì)80年代，為了適應(yīng)計(jì)算機(jī)科技的發(fā)展，基于TCPIP協(xié)議，采用和建立了互聯(lián)網(wǎng)（internet ）。在IP 協(xié)議中，每一個(gè)聯(lián)入互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)均以一臺核心機(jī)器為中介，并圍繞該核心機(jī)器形成一個(gè)單獨(dú)的“域（domain ）”。由于互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)一步增多，將主機(jī)名直接與二進(jìn)制代碼對應(yīng)的工作已不堪重負(fù)，于是以四組用圓點(diǎn)隔開的阿拉伯?dāng)?shù)字（如166.111.104.5）來代表internet 地址。這種阿拉伯?dāng)?shù)字直觀、容易操作，但還是不容易識別和記憶。為此，一種新的標(biāo)識系統(tǒng)被設(shè)計(jì)出來，即以容易為人們識別和記憶，且在一定程度上與現(xiàn)實(shí)生活中的特定人的形象相聯(lián)系的普遍文字為符號，按照一定的規(guī)則進(jìn)行組合，以此作為每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)的核心機(jī)器的名稱。這就是我們所說的internet 的“域名”。

域名由若干內(nèi)容組成，包括數(shù)字和字母。到目前為止，世界各國使用的域名主要是英文域名，但是前不久我國的互聯(lián)網(wǎng)域名注冊管理機(jī)構(gòu)CNNIC 已受理中文域名，美國的注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)NSI 也推出中文域名注冊。域名分為頂級域名、二級域名和三級域名等。頂級域名可以分為三類：一是國家頂級域名，目前200多個(gè)國家都按照ISO3166國家代碼分配了頂級域名，例如中國是.cn ，美國是.us 等。二是專用頂級域名，共用了三個(gè)，即“.mail ”、“.edu ”、“.gov ”，分別為軍事機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)與政府機(jī)構(gòu)專用。三是通用頂級域名，來自任何國家的任何人均可以自由使用的頂級域名，原來也有三個(gè)，即“.com ”、“.org ”、“.net ”，習(xí)慣上分別表示商業(yè)企業(yè)、非營利性組織和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。但實(shí)際上，域名注冊機(jī)構(gòu)一般不對在此三個(gè)頂級域名下注冊的申請者的類屬加以審查，由申請者自由決定其使用哪一個(gè)類別的域名。在頂級域名下就是二級域名，在國際頂級域名下，它是指域名注冊人的網(wǎng)上名稱，是域

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名使用者自己設(shè)計(jì)，能體現(xiàn)其特色，并與其他人域名相區(qū)別的字符串，例如yahoo ，sina ，sohu 等。在國家頂級域名下，它是表示注冊企業(yè)類別的符號，例如com.edu.net 。

由上可知，域名產(chǎn)生的原因是出于技術(shù)應(yīng)用的考慮，是技術(shù)發(fā)展的需要，最初并沒有與商標(biāo)、商號有多大關(guān)聯(lián)。它是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的一個(gè)新概念，是國際互聯(lián)網(wǎng)上數(shù)字地址的一種轉(zhuǎn)換形式，通過獨(dú)特的注冊制度既用于網(wǎng)絡(luò)地址也作為電子郵件地址。①從技術(shù)上講，域名只是一個(gè)internet 中用于解決地址對應(yīng)問題的一種方法，可以說只是一個(gè)技術(shù)名詞。但由于域名具有無可爭辯的標(biāo)識作用，而且由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，域名已成為人們在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中的標(biāo)識，具有越來越大的商業(yè)價(jià)值，而且在現(xiàn)實(shí)中也不斷與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突。對于域名本身的價(jià)值與功能如何定位，法學(xué)界、法律實(shí)務(wù)界、網(wǎng)絡(luò)業(yè)界對此問題進(jìn)行了大量的討論，但仍是眾說紛紜，莫衷一是，就連法學(xué)界內(nèi)部也難以形成統(tǒng)一的意見和觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，域名絕不是商標(biāo)、商號，因?yàn)橛蛎耆梢圆蛔鳛樯虡I(yè)性使用，它與獲得商業(yè)性使用毫無關(guān)系；即使域名和企業(yè)的商標(biāo)、商號一致，那也只是商標(biāo)、商號用域名形式表現(xiàn)出來，而域名本身是一個(gè)中性網(wǎng)絡(luò)標(biāo)志，不帶任何特定的商業(yè)色彩，而且其特點(diǎn)也與知識產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)權(quán)）相沖突，事實(shí)也表明，還沒有任何一個(gè)國家的判例和成文法將它作為一種知識產(chǎn)權(quán)來對待。②所以很多人認(rèn)為域名的使用不是一種商標(biāo)的使用，目前需要規(guī)范的是域名的注冊程序，而不是其使用，因此域名搶注不是商標(biāo)侵權(quán)。還有觀點(diǎn)與此完全相反，認(rèn)為域名就是一 種新生的知識產(chǎn)權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)適應(yīng)已有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。也有觀點(diǎn)認(rèn)為對于域名應(yīng)當(dāng)分不同情況處理，一般情況下不應(yīng)該對域名進(jìn)行保護(hù)。從某種意義上講這些觀點(diǎn)都有一定道理，但是都過于片面，其缺陷在于既對商標(biāo)的使用的認(rèn)識過于狹隘，又對域名的作用有所忽視。商標(biāo)制度發(fā)展到現(xiàn)在，商標(biāo)的原始意思，即區(qū)別商品或服務(wù)的提供者的功能已經(jīng)逐漸被淡化，盡管它仍是商標(biāo)制度的基礎(chǔ)。對于知名度較高的商標(biāo)來講，它的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止是區(qū)別功能，它已成為一種具有巨大價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是商品或服務(wù)提供者的商業(yè)信譽(yù)、服務(wù)質(zhì)量等的綜合素質(zhì)的集中體現(xiàn)。域名雖然本身僅是一個(gè)中性的網(wǎng)絡(luò)標(biāo)志，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和規(guī)模的不斷發(fā)展與擴(kuò)大，其本身會給注冊人帶來豐厚的利潤已為人所共知，將他人的知名度很高的商標(biāo)注冊為域名，無疑會對他人造成損害也不可否認(rèn)。而且，域名本身是具有識別功能的，它被認(rèn)為是商業(yè)組織的代表符號之一。所以，我們認(rèn)為關(guān)于域名是否屬于知識產(chǎn)權(quán)不能簡單地以肯定或否定來加以判斷。首先，雖然域名最初是一個(gè)中性的網(wǎng)絡(luò)標(biāo)志，但隨著社會的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，說它完全不作為商業(yè)性使用不是一個(gè)客觀而實(shí)際的說法，很明顯在現(xiàn)代社會域名具有很大的商業(yè)價(jià)值，無論其是否為知識產(chǎn)權(quán)，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的法律保護(hù)。其次，眾所共知，域名具有其特有的標(biāo)識作用，所以大量的案件事實(shí)表明域名與注冊商標(biāo)中的絕大部分存在密切聯(lián)系。對利用域名進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為當(dāng)然要依法處理。但這不等于說對注冊的域名不進(jìn)行保護(hù)。具體可以根據(jù)實(shí)際情況做以下處理：對于將知名度很高的商標(biāo)注冊為域名的行為，完全可能引起上網(wǎng)者的混淆，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，這也是對知名度很高的商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)原則的體現(xiàn)；而對于將知名度不高的商標(biāo)注冊為域名的行為，則可以通過有關(guān)不正當(dāng)競爭的法律加以解決。

三、商標(biāo)的內(nèi)容、定義與功能

商標(biāo)是商標(biāo)法中的一個(gè)基本概念，英文為trade mark 或brand ，是指一種商品、服務(wù)的標(biāo)記或標(biāo)記的組合。商標(biāo)作為一種商品或服務(wù)的識別性標(biāo)志，它是商品生產(chǎn)和交換的產(chǎn)物，是商

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品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的普遍現(xiàn)象。中外歷史文獻(xiàn)及考古資料表_______________________________________________________

①劉春田主編 《知識產(chǎn)權(quán)法》第247頁 中國人民大學(xué)出版社2000版。

②王兵主編 《高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新論》第280頁 中國法制出版社2002版。

明，人類在各種器物上使用標(biāo)記的歷史幾乎與人類自身的歷史一樣悠久。但是，只有在商品出現(xiàn)以后，人們將一定的標(biāo)記符號附著于商品之上，才產(chǎn)生了商標(biāo)。①多數(shù)國家和地區(qū)的商標(biāo)立法及有關(guān)的國際公約均對商標(biāo)作了界定。例如，世貿(mào)組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條對商標(biāo)作了如下定義：“任何一種能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標(biāo)記或標(biāo)記的組合均為商標(biāo)”。該條還規(guī)定了可以作為商標(biāo)的標(biāo)記范圍，即字詞（包括個(gè)人姓名）、字母、數(shù)字、圖畫、徽記、顏色的組合。上述標(biāo)記可以單獨(dú)也可以自由組合成一個(gè)商標(biāo)。該條還規(guī)定，作為一種注冊條件，各成員國可以要求標(biāo)記可以為視覺所辨認(rèn)。這一規(guī)定擴(kuò)大了可作為商標(biāo)的標(biāo)記范圍，將立體標(biāo)記也涵蓋其中。另外，《歐共體商標(biāo)條例》第4條和《歐洲共同體委員會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法第一號指令》第2條對商標(biāo)的定義作出了與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》類似的寬泛的規(guī)定。我國香港特別行政區(qū)的《商標(biāo)條例》則分別對“服務(wù)商標(biāo)”、“商品商標(biāo)”及“標(biāo)記”這3個(gè)相關(guān)概念作了界定。按照該條例，“服務(wù)商標(biāo)”是指目的是顯示或者一起顯示在業(yè)務(wù)運(yùn)作中某特定的人與某些服務(wù)的提供有關(guān)聯(lián)而就該服務(wù)所使用或預(yù)使用的標(biāo)記；“商品商標(biāo)”是指在顯示或以期顯示在商業(yè)活動(dòng)某些商品上所使用的與某人有權(quán)利關(guān)系的標(biāo)記；而“標(biāo)記”是指任何可被視覺感知并能夠以圖繪形式表示的記號的任何組合。很顯然，該《商標(biāo)條例》所規(guī)定的“標(biāo)記”與前述《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》及《歐共體商標(biāo)條例》的規(guī)定相似，通過“可被視覺感知”及“可以圖繪形式”這類概括方式與列舉方式相結(jié)合來明確可作為商標(biāo)的標(biāo)記的外延。在美國，有關(guān)商標(biāo)的定義出現(xiàn)在由美國法學(xué)會編撰的《不正當(dāng)競爭重述》（第三版）中。該重述認(rèn)為，商標(biāo)是指用于識別某人的產(chǎn)品或服務(wù)并將之與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別的文字、姓名、記號、圖案或其他標(biāo)示，或者上述標(biāo)示的組合。由此可見，各國（地區(qū)）對“商標(biāo)”的規(guī)定大體一致：“商標(biāo)”為屬概念，其下包含了“商品商標(biāo)”與“服務(wù)商標(biāo)”這兩個(gè)種概念；有關(guān)商標(biāo)的內(nèi)涵，均為“能夠區(qū)別不同企業(yè)所提供的商品或服務(wù)”；有關(guān)商標(biāo)的外延，包括了文字、字母、數(shù)字、圖畫等平面形式及商品或其包裝的外型這樣的立體形式。這體現(xiàn)了對“商標(biāo)”界定上的一種趨勢，即可作為商標(biāo)使用的標(biāo)記不斷擴(kuò)大，由原先的只包括文字、圖形這兩類傳統(tǒng)的平面標(biāo)記延及顏色的組合這種新的平面標(biāo)記；由以往的僅局限于平面標(biāo)記擴(kuò)展至商品或其包裝的形狀這類立體標(biāo)記。但是，以商標(biāo)或其包裝的形狀這類立體標(biāo)記作為商標(biāo)必須以其不是一種功能性的造型為前提。另外，隨著服務(wù)商標(biāo)的出現(xiàn)，“商標(biāo)”一詞也從傳統(tǒng)意義上的“商品商標(biāo)”的簡稱演變?yōu)樯唐飞虡?biāo)與服務(wù)商標(biāo)的通稱。我國現(xiàn)行商標(biāo)法對商標(biāo)的概念未作界定，但卻規(guī)定了可作為商標(biāo)使用的標(biāo)記只能是文字與圖形這兩類平面符號。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在我國，作為區(qū)別標(biāo)志使用的已不再限于平面符號，比如一些液體商品的包裝瓶型經(jīng)過使用具有了區(qū)別作用，具備了商標(biāo)的屬性。鑒于商標(biāo)概念的重要性，它應(yīng)該在我國的商標(biāo)立法中得到反映。根據(jù)以上所提供的素材分析，商標(biāo)可作如下表述：商標(biāo)是指能夠?qū)⒁唤?jīng)營者的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)區(qū)別開來，并可為視覺所感知的標(biāo)記。② 在商品經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)扮演著非常重要的角色，它的功能也臻于完備并為人們所充分認(rèn)識。一

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般認(rèn)為商標(biāo)具有如下功能：一、認(rèn)知功能。又稱區(qū)別或識別功能。從商標(biāo)的定義可以看出，商標(biāo)的基本功能是區(qū)別一企業(yè)與他企業(yè)的商品或服務(wù)，

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①劉春田主編 《知識產(chǎn)權(quán)法》第231-232頁 中國人民大學(xué)出版社2000版。

②劉春田主編 《知識產(chǎn)權(quán)法》 第231頁 中國人民大學(xué)出版社2000版。

即區(qū)別性。一般的標(biāo)記必須具備可識別性才能作為商標(biāo)使用，因?yàn)椤翱勺R別性”或“顯著性”的標(biāo)志是商標(biāo)的區(qū)別功能的保證。商標(biāo)的認(rèn)知功能可以使消費(fèi)者在眾多的同類競爭的商品或服務(wù)中做出消費(fèi)選擇。二、品質(zhì)保證功能。又稱質(zhì)量或擔(dān)保功能。它是指以相同的商標(biāo)表彰的商品或服務(wù)的質(zhì)量具有同一性。“商標(biāo)，歸根結(jié)底是用來保障具有穩(wěn)定質(zhì)量的特定商品或服務(wù)本身，而非其來源的?！雹佟吧虡?biāo)的主要功能，是使公眾識別那些他們有所經(jīng)驗(yàn)而對其品質(zhì)特性有所了解的產(chǎn)品，它保證下次購買帶有同樣商標(biāo)的商品時(shí)，也會具有同樣的特性。這叫做商標(biāo)的保證作用。這意味著商標(biāo)的擁有人不一定實(shí)際參加商品的生產(chǎn)，而只需對商品的質(zhì)量加以控制?！雹谌V告功能。廣告功能與前面兩個(gè)功能尤其是品質(zhì)保證功能相聯(lián)系，商標(biāo)是一種典型而又有效的廣告工具。消費(fèi)者通過特定的商標(biāo)了解特定的產(chǎn)品和服務(wù)；企業(yè)憑借商標(biāo)來刺激并維持消費(fèi)需求。另外商標(biāo)被認(rèn)為除了表彰商業(yè)信譽(yù)以外，還具有監(jiān)理商業(yè)信譽(yù)之功能。因此，它具有潛在的促銷功能，可以誘發(fā)消費(fèi)者再次消費(fèi)同一品牌的商品或服務(wù)。

四、商標(biāo)和域名的關(guān)系

通過前面列舉的案例我們可以看出，商標(biāo)與域名有千絲萬縷的聯(lián)系，也有其不同的功能和產(chǎn)生根源。域名與商標(biāo)的密切聯(lián)系主要體現(xiàn)在：1、在現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)生活中，域名與商標(biāo)總是糾纏一處，難以割裂，而在難以割裂的前提下又存在二者的同一與脫離的現(xiàn)象。同一現(xiàn)象是指商標(biāo)所有人與其商標(biāo)相同的標(biāo)志同時(shí)注冊為域名，如可口可樂公司注冊的域名是coca-cola.com 。這種做法很普遍。這樣有助于域名的所有人將其商標(biāo)的聲譽(yù)延伸至互聯(lián)網(wǎng)上，有利于其在國際互聯(lián)網(wǎng)這片新天地上樹立良好的形象、迅速地吸引用戶。脫離現(xiàn)象是指將他人的商標(biāo)，尤其是馳名商標(biāo)注冊為自己的域名時(shí)的情況。不管是同一還是脫離，二者在現(xiàn)實(shí)中是有著密切聯(lián)系、難以割裂的。2、域名與實(shí)行注冊制度國家的注冊商標(biāo)一樣，也是經(jīng)由注冊取得，并也是實(shí)行“先申請先注冊”原則，盡管二者在審查方式上存在差異。3、域名所有者就其域名擁有的權(quán)利屬于知識產(chǎn)權(quán)，并被視為商標(biāo)權(quán)的范疇。③

但由于域名與商標(biāo)產(chǎn)生的原因、形成的過程不同，二者在功能及其他特點(diǎn)上還是存在諸多差異。商標(biāo)權(quán)具有專有性、可復(fù)制性、地域性、時(shí)間性的特點(diǎn)，而域名的特點(diǎn)恰好與以上知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)相沖突。主要表現(xiàn)在：1、識別對象不同。商標(biāo)最初是作為商品或服務(wù)的識別標(biāo)志；而域名則是作為網(wǎng)絡(luò)地址及電子郵件地址的識別標(biāo)志。2、域名的唯一性和商標(biāo)的多重性的差異。根據(jù)國際通行的商品和服務(wù)分類體系，在同一商標(biāo)注冊制度之下，不同商品或服務(wù)上的相同或相近似的商標(biāo)可以由不同的所有人擁有；在不同商標(biāo)注冊制度之間，相同或近似商品上的相同商標(biāo)可以由不同的所有者擁有。而在國際互聯(lián)網(wǎng)上，域名必須是獨(dú)一無二的，這樣才能識別不同的網(wǎng)絡(luò)地址及電子郵件地址，保證網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)行。也就是說一個(gè)域名只能由一個(gè)人或單位使用，權(quán)利人自己使用時(shí)無法授權(quán)他人同時(shí)使用相同的域名。而商標(biāo)權(quán)只要權(quán)利人許可，可以授權(quán)他人使用，并不排斥多人同時(shí)使用一個(gè)智力成果，這與知識

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產(chǎn)權(quán)的無形性有關(guān)。3、域名具有與商標(biāo)不同的 ___________________________________________________________

①劉春田 《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》，載《中國專利與商標(biāo)》1998（1）。

②《簡明不列顛百科全書》（中文版），第7卷，91頁，中國大百科全書出版社，1986。 ③劉春田主編 《知識產(chǎn)權(quán)法》第248頁 中國人民大學(xué)出版社2000版。

構(gòu)成。如前所述，域名是由多級域名組成的。因此，域名的唯一性是就其整體而言的，只要其中的頂級域名或二級域名（在有三級域名的情況下）不同，則其二級域名或三級域名可以相同。如耐克公司的域名為nike.com ，而耐克咨詢有限公司的域名為nike.com.uk ，這種現(xiàn)象與目前各個(gè)域名注冊機(jī)構(gòu)之間未實(shí)行交叉審查直接有關(guān)。交叉審查的缺少使得一些馳名商標(biāo)在許多不同的國家被不同的人們注冊為域名，這反映了目前域名注冊制度的缺陷。4、注冊原則不同。雖然二者都是采用“先申請先注冊”原則，但是域名的取得不需要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，而商標(biāo)注冊則要經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序。5、域名的使用沒有時(shí)間上的限制，只要交費(fèi)給域名管理機(jī)構(gòu)就可以永遠(yuǎn)地使用該域名，而不存在進(jìn)入共同領(lǐng)域的問題，也不可能由多人同時(shí)使用。而商標(biāo)則不這樣，商標(biāo)權(quán)是有時(shí)間性的。6、域名的精確性與商標(biāo)、商號的相似性禁止。世貿(mào)組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第16條規(guī)定商標(biāo)權(quán)人擁有禁止任何第三方未經(jīng)其許可在相同或類似商品或服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利。我國《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)也作了類似的規(guī)定。而域名卻沒有這種相似性禁止的規(guī)定，而是具有精確性。另外還有域名的全球性與商標(biāo)的地域性的區(qū)別。

域名注冊機(jī)構(gòu)沒有執(zhí)行法律的權(quán)力，更不是商標(biāo)專家，因此它們對域名注冊不做實(shí)質(zhì)審查。正如上文所述，由于域名和商標(biāo)注冊的法律依據(jù)不同、注冊機(jī)構(gòu)不同等原因，實(shí)際中會出現(xiàn)商標(biāo)和域名的沖突問題。一般而言，實(shí)踐中二者的沖突與糾紛表現(xiàn)為以下幾種形式：1、二級域名與他人注冊商標(biāo)相同。如果同一注冊商標(biāo)被不同的商業(yè)組織所有（不同地區(qū)），這時(shí)候誰先注冊誰就先獲得注冊域名。而先注冊的域名就會出現(xiàn)同另外的注冊商標(biāo)相同的情況。在這種情況下，由于雙方都有注冊商標(biāo)專用權(quán)，就不能認(rèn)定域名注冊為商標(biāo)侵權(quán)。但如果自己沒有商標(biāo)專用權(quán)，故意將他人注冊商標(biāo)申請注冊域名，并企圖以高價(jià)向商標(biāo)權(quán)人出售的情況，就應(yīng)該認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。2、二級域名同他人商標(biāo)相同或近似。也即雖然對方商標(biāo)沒有注冊，而域名注冊申請人存在主觀上的惡意，而且雙方有商業(yè)上的競爭關(guān)系，一方有通過該域名達(dá)到詆毀、取笑對方的目的的情形。3、三級域名與他人商標(biāo)相同。很多大型商業(yè)組織或其他機(jī)構(gòu)，由于內(nèi)部使用的電腦數(shù)量很大，出現(xiàn)很多三級域名，有的域名會出現(xiàn)同他人注冊商標(biāo)相同或近似的情形，如在大學(xué)等教育組織中，這種現(xiàn)象更加突出。4、上網(wǎng)者的身份識別符號同他人商標(biāo)相同或近似。這種情況主要出現(xiàn)在電子郵件地址中，如SONY@CBS.COM；也有的出現(xiàn)在地址中，如WWW.CBS.COM/SONY/。

五、目前涉及的問題及相關(guān)思考

（一）、將他人馳名商標(biāo)注冊為域名是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？這一問題一直在理論界存在爭議。持反對意見者認(rèn)為按照現(xiàn)有《商標(biāo)法》沒有相應(yīng)的條款對這一問題作出規(guī)定，無法對此類問題進(jìn)行調(diào)整，并且域名既不是商品也不是服務(wù)，因此不符合商標(biāo)法保護(hù)的客體要求，不能將以他人馳名商標(biāo)注冊為域名的行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。①我們認(rèn)為，雖然域名開始產(chǎn)生時(shí)只起技術(shù)上的標(biāo)識作用，但隨著現(xiàn)代人們對網(wǎng)絡(luò)的依賴程度的日益增加，域名原有的標(biāo)

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識作用正日益淡化，其商業(yè)性質(zhì)也已越來越為人們所公認(rèn)。雖然域名不是商品也不是服務(wù)，不在目前《商標(biāo)法》規(guī)定的保護(hù)客體范圍之內(nèi)，但無可否認(rèn)的是將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的行為明顯地?fù)p害了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益這也是不爭的事實(shí)。雖然《商標(biāo)法》目前還沒 _______________________________________________________

①參見《知識產(chǎn)權(quán)名案評析》中“網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)軟件糾紛案”第216頁。

有相關(guān)域名的具體規(guī)定，但我們不能對法條作機(jī)械的理解，可以依據(jù)《商標(biāo)法》的保護(hù)原則和宗旨進(jìn)行合理的解釋，以增強(qiáng)法律的活力與應(yīng)對力，畢竟法律也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展（包括網(wǎng)絡(luò)）。而且《商標(biāo)法》第52條在對注冊商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行了列舉式規(guī)定的同時(shí)，在其中的第五項(xiàng)還做了兜底性規(guī)定，即給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為也視作注冊商標(biāo)侵權(quán)行為。而將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的行為明顯違反這一規(guī)定的要求。而且，在具體的域名糾紛案中，將他人馳名商標(biāo)搶注為域名的行為會在現(xiàn)實(shí)生活中對商標(biāo)權(quán)人造成諸多損害：首先，會造成公眾對馳名商標(biāo)的誤認(rèn)。由于域名是互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)標(biāo)識符號，互聯(lián)網(wǎng)用戶往往憑借域名來識別信息服務(wù)的提供者，如果將他人馳名商標(biāo)注冊為域名使用，必然導(dǎo)致公眾將該域名的使用者與馳名商標(biāo)聯(lián)系起來，造成公眾對域名使用者和商標(biāo)持有者的誤認(rèn)。如前述的天地集團(tuán)將包含有寶潔公司馳名商標(biāo)“TIDE ”的“tide.com.cn ”注冊為域名并在互聯(lián)網(wǎng)上使用，就足以導(dǎo)致公眾以為該域名持有者與“TIDE ”商標(biāo)存在某種聯(lián)系，引起公眾的誤認(rèn)和混淆。其次，會造成馳名商標(biāo)淡化問題。我國目前還沒有關(guān)于馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定，但我們可以借鑒美國1995年的《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法案》（FTDA ）。該法案將商標(biāo)淡化定義為：“減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系或者存在混淆和誤解的可能性?！雹倜绹ㄔ涸谝黄鹩蛎麪幎税讣信卸ǎ涸诨ヂ?lián)網(wǎng)中，與馳名商標(biāo)相同的域名是權(quán)利人向社會公眾展示公司形象和同客戶保持聯(lián)系的重要紐帶，倘若該馳名商標(biāo)被搶注為域名，則該馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)就會受到搶注者的不正當(dāng)?shù)目刂坪蛽p害，因而域名搶注是一種商標(biāo)淡化行為。②美國的《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法案》為解決域名與商標(biāo)沖突提供了明確的法律依據(jù)，體現(xiàn)了對馳名商標(biāo)給予特別保護(hù)的宗旨，也很可能成為世界其他國家商標(biāo)立法的發(fā)展方向。顯而易見，從禁止淡化的角度來禁止他人未經(jīng)許可對馳名商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)性使用，能夠更有效地保護(hù)馳名商標(biāo)。因?yàn)轳Y名商標(biāo)所有人不需要證明被告的使用行為導(dǎo)致出處的混淆，只要舉證證明其特有的馳名商標(biāo)為馳名商標(biāo)，被告系未經(jīng)許可進(jìn)行商業(yè)性使用，便可以獲得商標(biāo)法的保護(hù)。而且，在淡化的認(rèn)定上，并不以將他人馳名商標(biāo)進(jìn)行域名注冊為商標(biāo)使用作為認(rèn)定侵權(quán)的必要條件，而是只要用作商業(yè)性使用就可以認(rèn)定為是對馳名商標(biāo)的淡化。因此，商標(biāo)淡化理論更有利于對域名糾紛案的高效處理。再次，將他人馳名商標(biāo)搶注為域名的行為會對商標(biāo)權(quán)人使用其商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)起到阻礙作用。商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)和禁用權(quán)兩方面的內(nèi)容，使用權(quán)是商標(biāo)權(quán)最直接的權(quán)利，如果商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用權(quán)因?yàn)樗说挠蛎麚屪⑿袨槎荒苄惺?，也就必然使其商?biāo)權(quán)受到侵害。因此，我們認(rèn)為將他人馳名商標(biāo)注冊為域名可以認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

（二）目前域名搶注侵犯商標(biāo)權(quán)的糾紛由于多方面原因只限于馳名商標(biāo)的保護(hù)，這樣，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定也是目前存在的問題?！榜Y名商標(biāo)”（Well-known trade mark ）最早源于巴黎公約的規(guī)定。不過巴黎公約確定了馳名商標(biāo)的保護(hù)制度，但卻未對馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

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作出規(guī)定。Trips 協(xié)議在第16條第2款規(guī)定：“商標(biāo)是否馳名，應(yīng)考慮該商標(biāo)為相關(guān)部分公眾所知曉，包括該商標(biāo)在締約方通過宣傳廣告取得的知曉。”也就是說，馳名商標(biāo)應(yīng)理解為具有良好信譽(yù)，在相關(guān)公眾中

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①張今譯：“美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法的立法和實(shí)踐”，載于《外國法譯評》，1998年第4期。

②薛虹《域名搶注的法律分析》一問中所引的美國法院以“商標(biāo)淡化”為由審理的panavision vs. leoppen一案中的詳細(xì)判決理由，載于《科技與法律》。

具有較高知名度的商標(biāo)。這里就存在兩個(gè)問題。一個(gè)是馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。在國際商標(biāo)協(xié)會的《馳名商標(biāo)保護(hù)決議案》中，認(rèn)定馳名商標(biāo)需要考慮的因素主要包括：在當(dāng)?shù)鼗驀H間的認(rèn)知程度；固有的或獲得的顯著程度；在當(dāng)?shù)鼗驀H間的使用和廣告宣傳時(shí)間以及地域范圍；在當(dāng)?shù)鼗驀H間的商業(yè)價(jià)值；在當(dāng)?shù)鼗驀H間獲得的質(zhì)量形象；所獲得的在當(dāng)?shù)鼗驀H間的使用和注冊的專有性，以及是否存在于有效注冊或用于相同或類似產(chǎn)品或服務(wù)的第三方商標(biāo)相同或類似的情況。在我國的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》中，馳名商標(biāo)需要考慮的主要因素包括：使用商標(biāo)的商品在中國的銷售以及銷售地區(qū)；使用商標(biāo)的商品在近3年來主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)及在中國同行業(yè)中的排名（上述經(jīng)濟(jì)指標(biāo)包括年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等）；使用商標(biāo)的商品在國外（地區(qū)）的銷售量以及銷售地區(qū)；商標(biāo)廣告發(fā)布情況；商標(biāo)最早使用和連續(xù)使用的時(shí)間。美國1995年《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法案》中也對馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有類似的規(guī)定。綜上所述，馳名商標(biāo)的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是多重性的，任何人主張權(quán)利，必須提供必要的、足夠的證據(jù)。然而，這些規(guī)定對訴訟中的馳名商標(biāo)的認(rèn)定有一定的參考價(jià)值，但不能將其作為唯一的和必須的標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情結(jié)合證據(jù)綜合判斷認(rèn)定。第二個(gè)問題是人民法院是否有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)。在我國，1996年8月14號，國家工商行政管理局發(fā)布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，按照該規(guī)定，國家工商行政管理局商標(biāo)局負(fù)責(zé)馳名商標(biāo)的認(rèn)定與管理工作，其它任何組織和個(gè)人不得認(rèn)定或者采取其他變相方式認(rèn)定馳名商標(biāo)。如何理解這一文件的規(guī)定，目前在案件審理中是有爭議的。但是目前國家工商行政管理局還未將任何外國注冊人在我國注冊的商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo)。而實(shí)際上其中存在很多國際知名商標(biāo)。這樣就出現(xiàn)了法律法規(guī)的缺位問題，存在一個(gè)國際知名商標(biāo)如何認(rèn)定的問題。法院到底有沒有認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)限，通過司法程序認(rèn)定馳名商標(biāo)是否可行？回答應(yīng)該是肯定的。首先，馳名商標(biāo)反映的是相關(guān)消費(fèi)者對該商標(biāo)的認(rèn)知程度或知曉程度，本質(zhì)上是市場概念，而不是政府機(jī)構(gòu)賦予的或評比的概念。從這個(gè)意義上講，未經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定的商標(biāo)未必不是馳名商標(biāo)。商標(biāo)是否馳名是一種客觀存在，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是對客觀事實(shí)的確認(rèn)。商標(biāo)是否馳名，不應(yīng)以是否經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定為準(zhǔn)，人民法院有權(quán)就案件涉及的商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)作出認(rèn)定。其次，《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》僅是部門規(guī)章，其只能對行政機(jī)關(guān)發(fā)生法律效力，不能約束人民法院行使職權(quán)，該規(guī)定不能排除人民法院根據(jù)個(gè)案需要進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定。而且，從理論上講，司法權(quán)高于行政權(quán)。Trips 協(xié)議中也規(guī)定任何程序作出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查。我國已加入WTO ，也必將履行這一義務(wù)。因此，法院作為國家的審判機(jī)關(guān)不僅有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)，而且應(yīng)是認(rèn)定馳名商標(biāo)的終局機(jī)構(gòu)。況且，國際上認(rèn)定馳名商標(biāo)的通行做法也包括法官在案件審判中直接判定、

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民間機(jī)構(gòu)評估認(rèn)定和由政法主管機(jī)構(gòu)認(rèn)定三種。綜上所述，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是針對一個(gè)事實(shí)狀態(tài)作出的判斷和認(rèn)定，不是行政機(jī)關(guān)授權(quán)，也不是注冊商標(biāo)的登記注冊，更不取決于當(dāng)事人雙方的意見，人民法院有權(quán)依法對事實(shí)或事件進(jìn)行判斷和認(rèn)定，這是其代表國家行使最高級別及最終的審批權(quán)的具體體現(xiàn)。

（三）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)域名案件的法律適用和調(diào)整問題。即將商標(biāo)注冊為域名的行為到底適應(yīng)何種法律調(diào)整？雖然我國目前尚沒有一部專門用來調(diào)整和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的行為和沖突的法律法規(guī)，但不能因此就認(rèn)為我們現(xiàn)行的法律就不能適用于這些行為，更不能認(rèn)為人民法院不能受理這類案件。如前所述，在目前法律缺位的情況下，面對紛繁而快速發(fā)展的社會生活，我們不能對現(xiàn)行法律作機(jī)械的理解，而可以根據(jù)相關(guān)法律的原則和精神進(jìn)行合理的解釋，以增強(qiáng)現(xiàn)行法的活力與應(yīng)對力。不難得知，無論域名還是商標(biāo)，其在市場中發(fā)揮作用均體現(xiàn)在識別上，因此搶注域名可能造成的損害也應(yīng)體現(xiàn)在誤認(rèn)方面。如前所述，由于域名是互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)標(biāo)識符號，互聯(lián)網(wǎng)用戶往往憑借域名來識別信息服務(wù)的提供者。馳名商標(biāo)又以其良好的商業(yè)信譽(yù)和服務(wù)質(zhì)量擁有較高的知名度。如果將他人馳名商標(biāo)注冊為域名使用，必然導(dǎo)致公眾將該域名的使用者與馳名商標(biāo)聯(lián)系起來，造成公眾對域名使用者和商標(biāo)持有者的誤認(rèn)，從而對馳名商標(biāo)權(quán)人造成權(quán)益損害。根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的規(guī)定，鑒于域名所具有商標(biāo)識別的功能及域名在同一級別上注冊的唯一性，域名如與在先注冊的馳名商標(biāo)相同，那么即使該域名的注冊與馳名商標(biāo)的注冊權(quán)人經(jīng)營的商品或服務(wù)類別不同，或者該域名的注冊者尚未對域名開通使用，該域名也已與在先的馳名商標(biāo)權(quán)益產(chǎn)生了沖突，降低了該馳名商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值，妨礙了馳名商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)上行使其相應(yīng)的權(quán)利。故應(yīng)認(rèn)定注冊與馳名商標(biāo)相同的域名的行為是侵犯該馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為。由此可見這類行為可以認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，可以適用《商標(biāo)法》的原則和精神來進(jìn)行調(diào)整。而對于將知名度較小的非馳名商標(biāo)注冊為域名的行為則因其從根本上違背了誠實(shí)信用原則，損害了公平競爭的市場秩序，可以適用以我國的《反不正當(dāng)競爭法》和《民法通則》所規(guī)定的基本原則來進(jìn)行調(diào)整。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！薄斗床徽?dāng)競爭法》的誠實(shí)信用原則要求市場經(jīng)營者在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。搶注域名的行為從根本上違反了誠實(shí)信用原則，給公平競爭的市場秩序造成了損害，因此這種將他人的商標(biāo)進(jìn)行域名注冊的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，屬于不正當(dāng)競爭行為。另外我國《民法通則》

第4條規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”也可以為解決這類爭議提供法律依據(jù)。

（四）關(guān)于過錯(cuò)認(rèn)定問題。關(guān)于過錯(cuò)問題，可從兩方面來考量，也即這種行為是否違法，其在主觀上有無故意或惡意。對于第一個(gè)方面，將他人商標(biāo)注冊為域名的行為是否違法，在目前法律尚沒有明確規(guī)定的情況下，人民法院可根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的原則和精神進(jìn)行判斷和判決。人民法院根據(jù)相關(guān)的原則和精神來判斷某種域名注冊行為是否違反了“誠實(shí)信用”的法律原則，是否有悖公序良俗，是否有違相關(guān)法律的立法精神，從而確認(rèn)其是否違法。對于第二個(gè)方面該行為有無主觀上的故意或惡意，則要人民法院根據(jù)具體的事實(shí)情況進(jìn)行審查，考察多方面實(shí)際因素，比如侵權(quán)人是否明知商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是注冊商標(biāo)，是否存在惡意消減對方商標(biāo)的商譽(yù)和影響力的故意，是否是為出賣或轉(zhuǎn)讓該域名以獲取高額利潤等等來判斷被

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告是否存在主觀上的故意或惡意。

（五）關(guān)于承擔(dān)責(zé)任的方式問題。文章開頭提到幾個(gè)案例，1999年北京市第一中級人民法院受理了石家莊福蘭德公司訴北京彌天嘉業(yè)公司利用域名進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案。北京一中院判決原告指控被告注冊“PDA ”域名的行為侵犯了自己的商標(biāo)權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，其訴訟請求不予以支持，駁回訴訟請求。2000年6月20日北京市第二中級人民法院對荷蘭英特艾基有限公司訴北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司的案件也作出了撤銷域名注冊、停止侵權(quán)的一審判決。2000年7月初又對美國寶潔公司訴國網(wǎng)公司不正當(dāng)競爭、商標(biāo)侵權(quán)糾紛案進(jìn)行審理并當(dāng)庭作出判決。此案不僅判令被告國網(wǎng)公司停止侵權(quán)，而且第一次作出被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失的判決。從以上案例的判決結(jié)果的差異可以看出目前實(shí)務(wù)界和理論界對于有關(guān)域名搶注案件的責(zé)任承擔(dān)問題的存在不同觀點(diǎn)。在承擔(dān)責(zé)任方式問題上，有人主張判處被告方停止使用不當(dāng)注冊的域名就可以了；也有人主張采用國外的一些做法，直接將被告公司注冊的域名判決給主張權(quán)利的一方。對此，我們同意多數(shù)專家的意見，即僅判決被告方停止使用并不能排除原告的權(quán)利仍被侵害的狀態(tài)，更重要的是，要確認(rèn)這種狀態(tài)是無效的，并消除這種狀態(tài)才有實(shí)際意義。直接將被告公司注冊的域名判決歸主張權(quán)利一方似乎也有不妥。畢竟這是侵權(quán)之訴，而不是給付之訴，給付、返還的方式只適用于民法中涉及物權(quán)的訴，如非法占有、依合同應(yīng)給付之物等，而在侵權(quán)之訴中，承擔(dān)民事責(zé)任的方式應(yīng)是停止侵權(quán)、排除妨礙、賠償經(jīng)濟(jì)損失、賠禮道歉等。我們應(yīng)按照國內(nèi)法律規(guī)定的制度和幾十年司法審判實(shí)踐總結(jié)的慣例處理，不能簡單照搬外國的做法，畢竟各國法律制度有很大的差異。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)先認(rèn)定行為的違法性，宣告其行為及結(jié)果無效并停止侵害行為，同時(shí)為了排除行為對權(quán)利人權(quán)利造成障礙，還應(yīng)令其撤銷已注冊的域名。關(guān)于是否應(yīng)該賠償經(jīng)濟(jì)損失的問題，如果侵權(quán)人的行為直接導(dǎo)致被侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益受到損失而且被侵權(quán)人又明確提出賠償?shù)恼埱?，人民法院是?yīng)當(dāng)支持的；如果未發(fā)生實(shí)際的直接經(jīng)濟(jì)損失，就不應(yīng)考慮賠償?shù)膯栴}。如侵權(quán)人的行為還侵害了他人的商業(yè)信譽(yù)，還可考慮責(zé)令侵權(quán)人賠禮道歉①。

（六）防止“反向域名劫持”（Reverse Domain Name Hijacking ）的霸權(quán)逆流。隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，商標(biāo)權(quán)與域名權(quán)的沖突愈發(fā)顯現(xiàn)。近年來，有關(guān)國際組織制定的公約、政策、外國立法及國內(nèi)外仲裁實(shí)踐已確立了對在先商標(biāo)（特別是馳名商標(biāo)）權(quán)利人在域名方面的特別保護(hù)原則。但是，作為此原則的最大受益人，以美國公司為代表的跨國集團(tuán)，卻開始濫用此原則，肆意踐踏域名權(quán)利人的合法權(quán)益，掀起一股“反向域名劫持”（Reverse Domain Name Hijacking ）的霸權(quán)逆流。前不久，CNN （美國有限新聞網(wǎng)公司）與上海美亞在線寬頻網(wǎng)絡(luò)有限公司cnnnews.com 域名案就是證明。這里不對該案進(jìn)行展開和贅述，但是我們卻應(yīng)該進(jìn)行理性的法律思考，在制度上、法律上防止域名權(quán)對商標(biāo)權(quán)的侵犯的同時(shí)，也要防止反向域名劫持的現(xiàn)象發(fā)生的傾向，用法律武器捍衛(wèi)中國的數(shù)字疆土。

六、結(jié)語——解決方案

總之，域名和商標(biāo)的沖突問題是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代產(chǎn)生的必然現(xiàn)象。作為法律工作者，在關(guān)注這類沖突的同時(shí)，應(yīng)該在思索之余，秉持理性科學(xué)的精神，尋求解決此類糾紛與案件的法律路徑，提高我國法律對新時(shí)期出現(xiàn)的現(xiàn)象的解釋力和應(yīng)對力，為我國經(jīng)濟(jì)快速健康發(fā)展提供有效的理論支撐。從短期情況來看，針對目前相關(guān)法律法規(guī)不健全的現(xiàn)狀，目前應(yīng)當(dāng)在維持域名注冊機(jī)關(guān)現(xiàn)有地位的前提下，結(jié)合我國商標(biāo)權(quán)保護(hù)的“雙軌制”特點(diǎn)，明確司法機(jī)關(guān)、

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