域名和商標(biāo)的關(guān)系隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及和發(fā)展而成為人們關(guān)注的話題。如何正確地理解二者的關(guān)系是解決域名和商標(biāo)法律糾紛的關(guān)鍵。筆者在此擬對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行分析，提出自己的一些觀點(diǎn)，希望能為大家理解和處理有關(guān)問(wèn)題

域名和商標(biāo)的關(guān)系隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及和發(fā)展而成為人們關(guān)注的話題。如何正確地理解二者的關(guān)系是解決域名和商標(biāo)法律糾紛的關(guān)鍵。筆者在此擬對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行分析，提出自己的一些觀點(diǎn)，希望能為大家理解和處理有關(guān)問(wèn)題提供些許幫助。

一、域名同商標(biāo)的區(qū)別

域名(Domain Name)是使用者擁有的一個(gè)通過(guò)相關(guān)軟件顯示在計(jì)算機(jī)顯示器上的地址。商標(biāo)是使用者用以區(qū)別自己和他人提供的商品或服務(wù)的標(biāo)志。二者具有明顯的不同，但又有很多相同點(diǎn)。

(一) 使用者不同

一方面，域名的使用者可以是任何個(gè)人、商業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體，也可以是政府機(jī)構(gòu)、國(guó)際組織等。個(gè)人不能在我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)域名，這和商標(biāo)法律的規(guī)定一樣。商標(biāo)的使用者只能是商品或服務(wù)的提供者，而不能是其他人。

另一方面，商標(biāo)法律制度將商標(biāo)的注冊(cè)按照不同的商品或服務(wù)類別進(jìn)行，一個(gè)相同的商標(biāo)可以有很多個(gè)商標(biāo)專用權(quán)人，他們?cè)诓煌悇e的商品或服務(wù)上分別享有商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)注冊(cè)證上明確地規(guī)定該商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)和使用的商品或服務(wù)。由于域名注冊(cè)不按照不同的商品或服務(wù)類別進(jìn)行，因此，同一個(gè)相同的域名只能為一個(gè)主體所有，否則就無(wú)法在網(wǎng)絡(luò)中使用。

(二) 唯一性不同

商標(biāo)的唯一性不是很強(qiáng)，商標(biāo)的注冊(cè)和使用按照商品和服務(wù)的分類進(jìn)行。同一個(gè)商標(biāo)，在不同的商品和服務(wù)類別上，如果相互之間不是類似商品或服務(wù)，則可以為不同的注冊(cè)人所有。因此，經(jīng)常出現(xiàn)一個(gè)相同的商標(biāo)有很多注冊(cè)人，各自在不同的商品或服務(wù)上使用。特別是在我國(guó)早期注冊(cè)的商標(biāo)中，這種情況非常普遍。

域名則不同，域名的注冊(cè)不涉及不同的商品或服務(wù)類別，域名的注冊(cè)只涉及先后問(wèn)題。同一個(gè)域名只能為一個(gè)人所有，他人不得注冊(cè)相同的在先注冊(cè)的域名。域名的構(gòu)成是單一的，在互聯(lián)網(wǎng)上，在全球的使用者中是唯一的。

(三) 使用目的不同

域名的使用既可以是商業(yè)性的，也可以是完全非商業(yè)性的。商標(biāo)的使用與使用它的商品或服務(wù)緊密相關(guān)，沒(méi)有商品或服務(wù)，也就不存在什么商標(biāo)。

(四) 組成不同

域名只能是字母或者漢字組成，而商標(biāo)則可以是文字、圖形或二者的組合。

(五) 顯著性不同

域名使用的文字的限制性很弱，商標(biāo)使用的文字圖形或其組合有很強(qiáng)的限制性，有明確的禁用條款。

(六) 相似性限制條件不同

域名的相同必須是完全一致，而商標(biāo)則不同，商標(biāo)還存在近似的問(wèn)題。這包括音、形、義等各個(gè)方面的相似。如“microsoft．com”域名，他人不得注冊(cè)相同的域名。但是他人是否可以注冊(cè)與microsft 只差一個(gè)字母的域名，理論上講是完全可以的，因?yàn)橛?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)完全可以識(shí)別這兩個(gè)不同的域名。但在商標(biāo)注冊(cè)中是絕對(duì)不可以的，二者屬于典型的近似商標(biāo)。再如“changcheng．com”與“greatwall．com”商標(biāo)的含義一個(gè)是長(zhǎng)城的漢語(yǔ)拼音，一個(gè)是長(zhǎng)城的英文字母，作為商標(biāo)注冊(cè)則可能構(gòu)成近似，作為域名注冊(cè)則可以同時(shí)注冊(cè)。

(七) 地域性不同

商標(biāo)有很強(qiáng)的地域性。在一國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)并獲準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)只在該國(guó)家領(lǐng)域內(nèi)有效，受該國(guó)相關(guān)法律的保護(hù)。在全球范圍內(nèi)，可以就同一個(gè)商標(biāo)存在多個(gè)商標(biāo)專用權(quán)人。而域名注冊(cè)，特別是國(guó)際頂級(jí)域名的注冊(cè)，不分國(guó)家的不同，而是按照注冊(cè)主體的性質(zhì)，分為COM 、ORG 、EDU 等類別。在國(guó)際頂級(jí)域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)注冊(cè)的域名，在全球范圍內(nèi)均可以使用。在一個(gè)國(guó)家注冊(cè)的帶有國(guó)家標(biāo)志的域名，在別國(guó)也可以進(jìn)入。由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)本身的特點(diǎn)，相對(duì)于商標(biāo)而言，域名的地域性非常弱。

(八) 時(shí)間性不同

域名的注冊(cè)沒(méi)有時(shí)間性限制，除非域名注冊(cè)人主動(dòng)放棄該域名所有權(quán)，或域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)依法撤銷該域名注冊(cè)。商標(biāo)的注冊(cè)為十年，可以續(xù)展。

二、域名和商標(biāo)的聯(lián)系

(一) 在注冊(cè)的必要性上

域名的使用必須注冊(cè)，否則無(wú)法進(jìn)行。商標(biāo)的使用雖不是必須注冊(cè)，但是法律一般保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)相對(duì)較弱。

(二) 在識(shí)別性上

域名和商標(biāo)都具有很強(qiáng)的識(shí)別功能。域名就象是一個(gè)門牌號(hào)碼，要進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，必須使用域名，通過(guò)不同的域名可以進(jìn)入不同的網(wǎng)站。沒(méi)有域名制度，互聯(lián)網(wǎng)就無(wú)法正常運(yùn)行。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，要想購(gòu)買商品或獲得服務(wù)，就要涉及商標(biāo)。如果沒(méi)有商標(biāo)制度，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序就很難保證，消費(fèi)者就不能區(qū)別不同的商品或服務(wù)的提供者，商業(yè)組織的商業(yè)聲譽(yù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形價(jià)值就不能得到有效的體現(xiàn)。

(三) 在實(shí)際使用上

域名和商標(biāo)的使用相互關(guān)聯(lián)。在網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)的電子商務(wù)中，要發(fā)揮商標(biāo)的作用，就必須使用域名。只有通過(guò)域名進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，才能發(fā)揮商標(biāo)的作用。同時(shí)，電子商務(wù)中域名的使用也離不開商標(biāo)。只有域名，沒(méi)有具體的商標(biāo)，電子商務(wù)仍然無(wú)法進(jìn)行。

(四) 域名和商標(biāo)的一體性

域名和商標(biāo)都具有識(shí)別功能，商標(biāo)權(quán)是一種具有人格因素的權(quán)利，而域名的作用也代表著其注冊(cè)人或使用人。由于域名和商標(biāo)的相似性，很多商業(yè)組織的域名的主體部分一般也是其商標(biāo)的主體部分，同時(shí)也是

其名稱的主體部分。這種統(tǒng)一非常有利于商業(yè)組織知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。此外，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)域名向商標(biāo)的轉(zhuǎn)變，域名的使用者將其通過(guò)使用具有很強(qiáng)顯著性的域名注冊(cè)為商標(biāo)。

三、域名中使用他人注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

(一) 關(guān)于該問(wèn)題的各種主要觀點(diǎn)

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，在理論界和實(shí)踐部門還沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的總結(jié)，理論界對(duì)這一問(wèn)題的觀點(diǎn)主要有三種，即：“不侵權(quán)論”、“個(gè)案認(rèn)定論”、“馳名商標(biāo)特殊保護(hù)論”①。

“不侵權(quán)論”認(rèn)為不宜將域名中使用他人注冊(cè)商標(biāo)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。其理由是：1、域名不依附特定商品，也不與特定商品相聯(lián)系，不代表某商品或某企業(yè)的綜合信譽(yù)，其本身不體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不會(huì)給用戶帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)效益。因此域名沒(méi)有侵害商標(biāo)的基礎(chǔ)。2、域名中商標(biāo)名稱部分不具有顯著性，商標(biāo)所具有的無(wú)形資產(chǎn)不被域名用戶“搭便車”使用。3、商標(biāo)的自身保護(hù)范圍不能輻射到域名領(lǐng)域。域名既不是商品也不屬服務(wù)，無(wú)同類或類似商品或服務(wù)以及使用相同或類似商標(biāo)等商標(biāo)法基本問(wèn)題，所以商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)要求他人停止使用域名。4、域名與商標(biāo)名稱對(duì)應(yīng)關(guān)系引起的保護(hù)不能。漢字不能作域名，漢語(yǔ)拼音成為域名又遇到能否得到商標(biāo)法保護(hù)和中文不同而拼音完全一樣，域名權(quán)利該歸誰(shuí)的麻煩，加之不同行業(yè)中英文商標(biāo)雷同的現(xiàn)象很多，使得域名與商標(biāo)名稱并非對(duì)應(yīng)關(guān)系，造成不能保護(hù)。

同時(shí)，該觀點(diǎn)還認(rèn)為，不將域名中使用他人注冊(cè)商標(biāo)認(rèn)定為侵權(quán)有以下好處：1、方便公眾申請(qǐng)注冊(cè)域名，不必實(shí)行煩瑣的注冊(cè)手續(xù)、不必提交許多證件，特別是異地利用電子郵件即可申請(qǐng)到域名；2、提高管理效益，節(jié)約管理成本，特別在今后網(wǎng)絡(luò)用戶大增的情況下，放寬域名注冊(cè)條件是提高域名管理效益的有效途徑；3、有利于網(wǎng)絡(luò)域名穩(wěn)定，以保障正常的商業(yè)和其他往來(lái)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與文化的發(fā)展。我國(guó)域名管理注冊(cè)辦法規(guī)定只要他人提供與域名名稱相同的商標(biāo)證件，管理機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)停止用戶對(duì)該域名的使用，將使用戶的域名始終處于不確定的狀態(tài)；當(dāng)其被無(wú)端停止使用域名后，原有的商業(yè)客戶及其他信息往來(lái)者就難以找到或不能找到該用戶，使該用戶遭到意想不到的經(jīng)濟(jì)損失。

“個(gè)案認(rèn)定論”認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)域名與注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)損害，應(yīng)當(dāng)就個(gè)案情況而定。以下情況應(yīng)當(dāng)分別處理：1、以相同或近似他人注冊(cè)商標(biāo)的名稱為網(wǎng)址名稱的特取部分時(shí)，當(dāng)該網(wǎng)站提供的信息有促銷商品的意思，且促銷的商品與他人注冊(cè)商標(biāo)所指定使用的商品為同一或類似的，可以構(gòu)成侵權(quán)損害。2、以相同或近似他人注冊(cè)商標(biāo)的名稱為網(wǎng)址名稱的特取部分，當(dāng)網(wǎng)站提供的信息無(wú)促銷商品的意思，或有促銷商品意思，但所促銷的商品與他人注冊(cè)商標(biāo)所指定使用的商品不屬同一或類似的，尚不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)損害，某些情況可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。3、以他人相同或近似的網(wǎng)站名稱作為商標(biāo)注冊(cè)，當(dāng)對(duì)網(wǎng)站名稱的獨(dú)創(chuàng)性、知名度、商品的關(guān)聯(lián)程度等相關(guān)事項(xiàng)斟酌后，該商標(biāo)注冊(cè)存在誤導(dǎo)消費(fèi)者之虞的，域名使

用人可以申請(qǐng)撤銷或無(wú)效。4、以相同或近似他人網(wǎng)站名稱為商標(biāo)注冊(cè)，當(dāng)對(duì)網(wǎng)站名稱的獨(dú)創(chuàng)性、知名度、商品的關(guān)聯(lián)程度等相關(guān)事項(xiàng)斟酌后，該商標(biāo)注冊(cè)不存在誤導(dǎo)消費(fèi)者之虞的，域名使用人有權(quán)繼續(xù)使其域名。 “馳名商標(biāo)特別保護(hù)論”認(rèn)為，在一定情況下，應(yīng)將對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)域名。條件有二：1、用戶對(duì)域名中的馳名商標(biāo)部分作突出性使用；2、使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，從而淡化了馳名商標(biāo)。在此類糾紛的解決上，也有不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。有的主張司法最終解決；有的主張域名注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛不介入，但可行使一定行政管理權(quán)限；還有的主張發(fā)生爭(zhēng)議只能通過(guò)雙方談判才能解決爭(zhēng)議等等。

有人認(rèn)為，以上各種論點(diǎn)從不同的角度出發(fā)都有一定道理，都應(yīng)當(dāng)予以同樣重視。從保護(hù)商標(biāo)權(quán)的角度分析，個(gè)案認(rèn)定論、馳名商標(biāo)特殊保護(hù)論為我們提供了有益的對(duì)策和處理方案，但從發(fā)展我國(guó)信息產(chǎn)業(yè)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的特性來(lái)看，不侵權(quán)論中對(duì)現(xiàn)行域名管理制度的針砭卻是真知灼見(jiàn)，所指出的缺陷如不盡快彌補(bǔ)糾正，將有損于網(wǎng)絡(luò)事業(yè)發(fā)展，有損于各方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利保護(hù)。僅靠談判有時(shí)不能解決爭(zhēng)議，還是建立一套有效的爭(zhēng)議解決程序更為妥當(dāng)。其中人民法院受理此類糾紛，依法公正審判此類糾紛引發(fā)的案件，應(yīng)當(dāng)是重要的和最終解決程序。②

(二) 筆者的觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，對(duì)于域名的使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問(wèn)題應(yīng)進(jìn)行具體的分析，而不能一概而論。從目前的情況看，首先應(yīng)明確的是對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)中，這自然包括網(wǎng)絡(luò)域名的注冊(cè)。這一點(diǎn)已經(jīng)取得了比較一致的看法。

對(duì)于不是馳名商標(biāo)的商標(biāo)，如果他人注冊(cè)為域名，是否屬于商標(biāo)侵權(quán)行為要具體分析。筆者比較贊同上述“個(gè)案認(rèn)定論”中的基本觀點(diǎn)。首先要判斷該域名注冊(cè)人是否存在主觀上的故意，其域名注冊(cè)行為是惡意的還是善意的，這對(duì)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)非常重要。如果該域名注冊(cè)人注冊(cè)域名之后不使用，而是通過(guò)各種途徑買賣其注冊(cè)的域名，并和商標(biāo)注冊(cè)人進(jìn)行聯(lián)系，則應(yīng)認(rèn)定其行為是不正當(dāng)?shù)?，即使其并未使用該域名，?duì)商標(biāo)專用權(quán)不構(gòu)成實(shí)際上的侵權(quán)，但是這種域名注冊(cè)行為是一種不正當(dāng)?shù)淖?cè)行為，應(yīng)當(dāng)予以制止，否則會(huì)極大地破壞我國(guó)的域名注冊(cè)秩序。目前存在的大量問(wèn)題就是由于對(duì)這種行為的不制止造成的。如果域名注冊(cè)人的域名注冊(cè)行為是一種善意的注冊(cè)，則應(yīng)當(dāng)允許其繼續(xù)使用，如同一個(gè)商標(biāo)有很多所有人，而域名注冊(cè)只能有一個(gè)，這時(shí)最先注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)人就成為域名所有人，他人就不得使用該域名。這是由于域名和商標(biāo)的不同性決定的。如果域名注冊(cè)人本身也不擁有對(duì)其注冊(cè)的域名的文字的商標(biāo)專用權(quán)，而他人有商標(biāo)專用權(quán)，但是他人未注冊(cè)域名或注冊(cè)時(shí)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)該域名被他人注冊(cè)，如果域名注冊(cè)人的域名注冊(cè)行為是善意的，且實(shí)際上不會(huì)引起消費(fèi)者的混淆，不產(chǎn)生對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，則域名注冊(cè)人的域名注冊(cè)是可以保留的。

如果域名注冊(cè)人的域名注冊(cè)是善意的，但是域名的注冊(cè)和實(shí)際使用同商標(biāo)專用權(quán)人的商標(biāo)使用有很大的關(guān)聯(lián)，會(huì)引起消費(fèi)者的誤認(rèn)或者混淆，則商標(biāo)專用權(quán)人可以要求撤銷或變更該域名注冊(cè)，停止使用域名的

行為。對(duì)于這種行為，有的法院并不這樣認(rèn)為，它們認(rèn)為域名的注冊(cè)和使用與其他商品或服務(wù)使用域名不是相同或類似的商品或服務(wù)類別。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者不同意。事實(shí)上，看一個(gè)域名的注冊(cè)是否與商標(biāo)的注冊(cè)屬于相同或者類似的類別，不能只看域名的注冊(cè)，因?yàn)橛蛎?cè)目前的具體分類還不是很明確，關(guān)鍵要看使用該域名的網(wǎng)站的服務(wù)內(nèi)容是什么，是否有關(guān)聯(lián)，是否會(huì)引起消費(fèi)者的誤認(rèn)或混淆。這種情況，一定要謹(jǐn)慎判斷。實(shí)際上，目前這種情況存在的并不多，更多的是域名的不正當(dāng)注冊(cè)行為。

(三) 需明確的幾個(gè)具體問(wèn)題

1、域名的使用是否屬于商標(biāo)的使用

域名的使用不是一種完全意義上的商標(biāo)使用，但是是商業(yè)標(biāo)記的使用，其使用的實(shí)際效果與商標(biāo)的使用效果很相似，主要是標(biāo)明使用人的身份，同時(shí)隨著域名的不斷使用或者域名使用的就是知名度很高的商標(biāo)，因此，域名的知名度也就不斷提高，域名的商業(yè)價(jià)值也就越來(lái)越大。

不能將域名的使用與商標(biāo)的使用完全等同，這是商標(biāo)法律和域名注冊(cè)法律已經(jīng)明確的，但是也不能認(rèn)為二者沒(méi)有任何關(guān)系，就象商標(biāo)與商號(hào)一樣，二者雖然經(jīng)過(guò)不同的注冊(cè)體系注冊(cè)，各方面的法律特征也有所不同，但存在著很多的共性，這也是將他人的注冊(cè)商標(biāo)不正當(dāng)?shù)刈?cè)為自己的商號(hào)或域名的原因之一。試想，如果域名與商標(biāo)沒(méi)有任何關(guān)系，只是一些簡(jiǎn)單的字母的組合，那么就不可能有那么多人去注冊(cè)大量的域名并進(jìn)行買賣，也不會(huì)出現(xiàn)那么多的域名的不正當(dāng)注冊(cè)行為。

2、如何認(rèn)定域名注冊(cè)人、使用人的主觀狀態(tài)

域名注冊(cè)、使用人主觀狀態(tài)的認(rèn)定是域名與商標(biāo)糾紛中的重要問(wèn)題，特別是在域名注冊(cè)的商標(biāo)不是馳名商標(biāo)的情況下，如果能確定域名注冊(cè)人主觀上存在惡意或者故意，則可以認(rèn)定域名的注冊(cè)為不正當(dāng)，要求停止域名的使用并撤銷該域名。

域名注冊(cè)人、使用人主觀狀態(tài)的確定應(yīng)注意幾個(gè)方面的問(wèn)題：

一是域名注冊(cè)人與商標(biāo)注冊(cè)人是否存在一定的業(yè)務(wù)或其他方面的關(guān)聯(lián)。如以前是合作者或同屬于一個(gè)企業(yè)，或所處的地理位置非常近，或同屬于一個(gè)行業(yè)且相互之間共同參加過(guò)一些活動(dòng)等。

二是域名注冊(cè)人注冊(cè)域名的數(shù)量及注冊(cè)域名后是否使用，使用在什么范圍內(nèi)。如果域名注冊(cè)人注冊(cè)大量的域名但自己并不使用或很少使用，或者使用的范圍與在先的注冊(cè)商標(biāo)使用的商品或服務(wù)完全相同，構(gòu)成直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，可以考慮認(rèn)定該域名注冊(cè)人注冊(cè)域名的主觀狀態(tài)并不是善意。

三是域名注冊(cè)人是否有明顯的買賣其注冊(cè)的域名的行為。有的域名注冊(cè)人在將他人的注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)為自己的域名后，主動(dòng)與商標(biāo)注冊(cè)人聯(lián)系，表示希望商標(biāo)注冊(cè)人購(gòu)買該注冊(cè)域名，并且價(jià)格非常高，存在明顯的敲詐目的，則可以認(rèn)定該域名的注冊(cè)并不是善意的。

四是除了認(rèn)定域名注冊(cè)人是否知道其注冊(cè)的域名為他人在先注冊(cè)的商標(biāo)外，還要看域名注冊(cè)人的其他行為，要綜合判斷域名注冊(cè)人的主觀狀態(tài)。

3、域名的使用屬于何種商標(biāo)侵權(quán)

如果域名的使用屬于商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)屬于何種商標(biāo)侵權(quán)是一個(gè)必須解決的問(wèn)題，否則無(wú)法依照相關(guān)的法律規(guī)定對(duì)域名的使用行為進(jìn)行處理。有的法院人士認(rèn)為域名的注冊(cè)的使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)要看其是否與商標(biāo)的使用屬于同一個(gè)或類似的商品或服務(wù)類別。筆者不贊同這種簡(jiǎn)單的認(rèn)定方法。

對(duì)于將他人的馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的行為，域名的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這也是符合對(duì)馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)的原則的，但由于我國(guó)商標(biāo)法律并未就馳名商標(biāo)的保護(hù)做明確規(guī)定，因此，處理起來(lái)比較困難，筆者認(rèn)為在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的有關(guān)內(nèi)容或者直接適用民法通則的有關(guān)內(nèi)容或者其他國(guó)際公約的有關(guān)內(nèi)容，這是比較可行的。也可以考慮適用商標(biāo)法第38條第4項(xiàng)的規(guī)定，將這種行為認(rèn)定為是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。

對(duì)于將他人的普通的注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)為域名的行為，如果認(rèn)定是不正當(dāng)?shù)模瑒t可以根據(jù)該域名實(shí)際使用的情況予以判斷，如使用該域名的網(wǎng)站所銷售的商品或提供的服務(wù)是與使用注冊(cè)商標(biāo)的商品或服務(wù)相同或者類似的，依據(jù)商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定處理。

4、商標(biāo)的知名度是認(rèn)定域名商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)考慮的因素

商標(biāo)的知名度是與商標(biāo)的保護(hù)程度密切相關(guān)的，知名度越高，保護(hù)的程度越強(qiáng)，知名度越低，保護(hù)的程度越低。在認(rèn)定域名注冊(cè)和使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮商標(biāo)的知名度。商標(biāo)的知名度越高，商標(biāo)的價(jià)值越大，引起社會(huì)相關(guān)公眾混淆的可能性越大，商標(biāo)的侵害也就越嚴(yán)重。

5、域名權(quán)是否屬于《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定的有關(guān)“在先權(quán)利”

這主要涉及域名反向搶注的行為。如果他人將在先注冊(cè)的域名注冊(cè)為自己的商標(biāo)，域名注冊(cè)人是否可以依據(jù)商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)注冊(cè)。筆者認(rèn)為，域名權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性的民事權(quán)利，既然存在將商標(biāo)不正當(dāng)注冊(cè)為域名的行為，就可能出現(xiàn)將域名不正當(dāng)注冊(cè)為商標(biāo)的情況。如果被不正當(dāng)注冊(cè)的域名非常知名，應(yīng)當(dāng)對(duì)這種域名加強(qiáng)保護(hù)力度，而不是不制止他人的不正當(dāng)注冊(cè)行為。域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)、商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)注意對(duì)這種現(xiàn)象的研究，在保護(hù)商標(biāo)權(quán)的同時(shí)保護(hù)在先的域名權(quán)，以促進(jìn)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

四、域名的商標(biāo)化與商標(biāo)的域名化

域名與商標(biāo)的相互“轉(zhuǎn)化”，是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的一種必然現(xiàn)象，這一方面是由于二者存在很大的共性，另一方面也是發(fā)展電子商務(wù)的必然選擇。不論是傳統(tǒng)的商務(wù)活動(dòng)還是電子商務(wù)活動(dòng)，都必然要涉及到商業(yè)標(biāo)志，商標(biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)志，在電子商務(wù)中同樣具有很重要的作用。域名的使用使得域名也成為電子商務(wù)中的重要的商業(yè)標(biāo)志。域名已經(jīng)不僅僅是計(jì)算機(jī)地址識(shí)別和商品的主要手段。將域名同時(shí)注冊(cè)為商標(biāo)、將商標(biāo)同時(shí)注冊(cè)為域名是保護(hù)商標(biāo)和域名的有效途徑，也是實(shí)現(xiàn)商業(yè)組織商業(yè)形象一體化的內(nèi)在要求，同

時(shí)，商標(biāo)與域名也應(yīng)當(dāng)與商業(yè)組織的商號(hào)統(tǒng)一，這樣就可以構(gòu)成商業(yè)組織的主要商業(yè)標(biāo)志商標(biāo)、商號(hào)、域名的統(tǒng)一，達(dá)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最佳狀態(tài)。

(一) 將域名注冊(cè)為商標(biāo)的必要性和可行性

1、將域名注冊(cè)為商標(biāo)是保護(hù)域名及網(wǎng)絡(luò)公司合法利益的有效途徑。

如果域名注冊(cè)人和使用人希望域名的保護(hù)更加有效，就有必要將自己的域名注冊(cè)為商標(biāo)。域名注冊(cè)為商標(biāo)的作用首先體現(xiàn)在對(duì)公司形象和商標(biāo)、域名的知名度的擴(kuò)大和市場(chǎng)價(jià)值的提高上。將域名注冊(cè)為商標(biāo)非常有利于公司的宣傳和市場(chǎng)知名度的提高。如果一個(gè)域名同時(shí)注冊(cè)為商標(biāo)，其中文名稱也在與其網(wǎng)站服務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，則該域名和商標(biāo)的使用就實(shí)現(xiàn)了比較好的統(tǒng)一。其次，將自己的域名注冊(cè)為商標(biāo)是防止他人“反向注冊(cè)商標(biāo)”的好方法。有的域名注冊(cè)人和使用人，在注冊(cè)域名后，只顧進(jìn)行不斷的對(duì)域名的宣傳，使得域名的知名度很大，但未將該域名注冊(cè)商標(biāo)，就會(huì)出現(xiàn)他人將該域名注冊(cè)為商標(biāo)的情況。這對(duì)域名的使用是非常不利的，這種問(wèn)題的處理也很難。

對(duì)于因互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而產(chǎn)生的公司，將其域名注冊(cè)為商標(biāo)是非常必要的。目前，越來(lái)越多的域名注冊(cè)人希望通過(guò)將域名注冊(cè)為商標(biāo)的途徑，借助商標(biāo)法律制度保護(hù)自己的域名。有一些發(fā)達(dá)國(guó)家，要求將域名注冊(cè)為商標(biāo)的申請(qǐng)已經(jīng)迅速地堆滿了政府商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)的案頭。有些國(guó)家的政府的商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)就此作出了專門的解釋和說(shuō)明。如英國(guó)商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)在1997年公布了將國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)域名注冊(cè)商標(biāo)的說(shuō)明，美國(guó)專利商標(biāo)局也在1998每提出了將域名注冊(cè)為商標(biāo)的有關(guān)評(píng)審劫則。③

2、域名的識(shí)別性特征決定了域名具有成為商標(biāo)的可能性

域名盡管只能由文字組成，構(gòu)成比較單一。但是在實(shí)際的使用中，如在網(wǎng)頁(yè)上和廣告中很多域名是和其他相關(guān)的圖形或文字一起使用的。這些使用使得域名具有一定的識(shí)別功能，而且這種功能會(huì)隨著域名的使用不斷增加。很多域名是非常有創(chuàng)意的，具有很強(qiáng)的顯著性，完全具備作為商標(biāo)的條件，可以注冊(cè)為商標(biāo)。

(二) 域名的商標(biāo)化應(yīng)注意的問(wèn)題

1、域名的設(shè)計(jì)必須兼顧域名注冊(cè)和商標(biāo)注冊(cè)的法律要求

域名要注冊(cè)為商標(biāo)，就必須在設(shè)計(jì)時(shí)考慮商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)的有關(guān)規(guī)定，如該域名是否具有顯著性，是否違反商標(biāo)法規(guī)定的禁止作為商標(biāo)的條款，并進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的查詢，確定沒(méi)有在先的以該域名作為文字的商標(biāo)注冊(cè)存在。如目前我國(guó)的域名中大量使用“CHINA”、“CHINESE”，實(shí)際上這是很不科學(xué)的，也是不應(yīng)當(dāng)被作為域名注冊(cè)的，這些也不能注冊(cè)為商標(biāo)，這是域名注冊(cè)制度不完善的結(jié)果。④商標(biāo)注冊(cè)的顯著性要求是將域名注冊(cè)為商標(biāo)必須注意的問(wèn)題，域名注冊(cè)商標(biāo)時(shí)不一定必須把整個(gè)域名全部注冊(cè)，這樣的申請(qǐng)一般會(huì)被要求就域名中的非顯著部分放棄專用權(quán)，如“COM 9966CN”等。

2、必須對(duì)域名進(jìn)行商業(yè)化的使用

商標(biāo)的注冊(cè)是為了在自己的商品或服務(wù)上使用，區(qū)別自己與他人的不同的商品與服務(wù)。域名要成為商標(biāo)，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)化，就必須在注冊(cè)后對(duì)域名進(jìn)行商業(yè)性的使用。這種使用應(yīng)嚴(yán)格按照商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的使用的要求進(jìn)行。使用要體現(xiàn)商業(yè)性質(zhì)，要使用在域名注冊(cè)為商標(biāo)的商標(biāo)注冊(cè)證核準(zhǔn)的商品或服務(wù)上。除了在互聯(lián)網(wǎng)中使用外，最好進(jìn)行一些其他形式的商業(yè)使用。商標(biāo)法規(guī)定，如果商標(biāo)注冊(cè)后連續(xù)三年不使用，則會(huì)被撤銷。因此，必須在注冊(cè)后對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)使用。

3、必須按現(xiàn)行的商標(biāo)法對(duì)域名進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)是域名獲得商標(biāo)化保護(hù)的必要條件

域名注冊(cè)為商標(biāo)必須按照目前的商標(biāo)法律制度進(jìn)行，通過(guò)申請(qǐng)、注冊(cè)、異議、爭(zhēng)議等一系列程序獲得商標(biāo)專用權(quán)。在域名注冊(cè)為商標(biāo)后，對(duì)于該商標(biāo)的保護(hù)也只能按照目前的商標(biāo)法律進(jìn)行，而不是象域名注冊(cè)一樣，注冊(cè)之后他人就不能再注冊(cè)該域名。這是商標(biāo)與域名的不同性決定的。如果該域名注冊(cè)為商標(biāo)后，通過(guò)使用成為馳名商標(biāo)，則可以擴(kuò)大保護(hù)，但仍要按照商標(biāo)法律進(jìn)行。

在將域名作為商標(biāo)注冊(cè)的過(guò)程中。涉及很多程序的問(wèn)題。特別是在具體的服務(wù)分類上，如何合理地將與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的服務(wù)進(jìn)行分類是域名注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)鍵。對(duì)于域名而言，在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，應(yīng)按照不同的商品或服務(wù)類別進(jìn)行，但是，目前我國(guó)的有關(guān)分類中沒(méi)有作出明確的規(guī)定，這會(huì)產(chǎn)生很多麻煩。如：對(duì)于從事金融服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司，如果要將其域名注冊(cè)商標(biāo)，是注冊(cè)在金融服務(wù)上還是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上是存在爭(zhēng)議的。美國(guó)專利商標(biāo)局的做法值得我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)主管機(jī)關(guān)借鑒，該局將網(wǎng)絡(luò)上的服務(wù)提供分為三類，即網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)者、網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，并對(duì)各個(gè)類型的服務(wù)提供者商標(biāo)注冊(cè)的分類進(jìn)行了規(guī)定。連接提供者的服務(wù)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的類別是國(guó)際分類的第38類電信服務(wù)；訪問(wèn)提供者的服務(wù)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的類別是國(guó)際分類的第42類計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；內(nèi)容提供者的服務(wù)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)按照所提供的服務(wù)的種類確定服務(wù)的類別。⑤

(三) 將商標(biāo)注冊(cè)為域名的必要性和可行性

商業(yè)組織將其主要商標(biāo)注冊(cè)為域名對(duì)于其電子商務(wù)的發(fā)展和網(wǎng)上形象的宣傳非常有利。同時(shí)，將自己的主要商標(biāo)注冊(cè)為域名也是加強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)的重要措施，是防止他人將該注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)為域名的最有效手段。如果商業(yè)組織的知名度很高的商標(biāo)被他人作為域名注冊(cè)，則必然出現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)人與域名注冊(cè)人之間的爭(zhēng)端。因?yàn)檫@種域名注冊(cè)會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵害，并限制他人用商標(biāo)作域名的權(quán)利，從而使其電子商務(wù)發(fā)展受到阻礙。

對(duì)于傳統(tǒng)的國(guó)際性跨國(guó)公司而言，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)必須盡快在作出反應(yīng)?，F(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了不少由于忽視公司的電子商務(wù)工作而經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)下降的例子。今后的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，“鼠標(biāo)”與“水泥”二者缺一不可。傳統(tǒng)企業(yè)發(fā)展電子商務(wù)必須注冊(cè)域名，最好的選擇是將公司的主要商標(biāo)注冊(cè)域名，將公司的其他知名商標(biāo)注冊(cè)為域名也是商標(biāo)自我保護(hù)的有效途徑。

如果公司域名的主要部分是公司的最主要的商標(biāo)，則域名的使用不僅可以擴(kuò)大公司主要商標(biāo)的知名度及價(jià)值，而且域名的價(jià)值和公眾認(rèn)知程度也會(huì)有很大提高。如果域名的所有人不是商標(biāo)的所有人，即商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)被他人注冊(cè)為域名，則會(huì)構(gòu)成對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)權(quán)的很大的危害。首先，商標(biāo)注冊(cè)人不能再將該商標(biāo)注冊(cè)為同一個(gè)域名，其次，即使可以通過(guò)域名爭(zhēng)議解決程序申請(qǐng)撤銷該域名，但也是非常復(fù)雜和困難的。

(四) 域名和商標(biāo)的一體化是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的必然現(xiàn)象

域名和商標(biāo)的統(tǒng)一，或者說(shuō)是主要域名同主要商標(biāo)的一體化，對(duì)商業(yè)組織而言是非常必要的。商業(yè)組織使用的商標(biāo)和域名相同，人們就很容易在網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中找到該商業(yè)組織，并將二者緊密地結(jié)合起來(lái)。除非用戶自行編創(chuàng)域名，用戶一般以其企業(yè)名稱或注冊(cè)商標(biāo)中最顯著、最獨(dú)特、最具識(shí)別性的字符或者字符縮寫作為域名并在網(wǎng)上使用。

隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，域名和商標(biāo)的一體化趨勢(shì)會(huì)體現(xiàn)的越來(lái)越明顯，我們應(yīng)當(dāng)利用這個(gè)契機(jī)提高我國(guó)商業(yè)組織的商標(biāo)和域名意識(shí)，制訂正確的商標(biāo)和域名注冊(cè)、保護(hù)策略，促進(jìn)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

注釋：

①參見(jiàn)吳登樓《析互聯(lián)網(wǎng)域名與商標(biāo)名稱沖突之解決》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1999年第3期，第32—33頁(yè)；蔣志培：《網(wǎng)絡(luò)域名爭(zhēng)議和商標(biāo)權(quán)網(wǎng)上保護(hù)》。

②參見(jiàn)蔣志培《網(wǎng)絡(luò)域名爭(zhēng)議和商標(biāo)權(quán)網(wǎng)上保護(hù)》。

③參見(jiàn)薛虹著《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第308頁(yè)。

④參見(jiàn)唐廣良《TNTERNET 域名糾紛及其解決》，鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第四卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第96頁(yè)。

⑤參見(jiàn)薛虹著《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第312頁(yè)。

⑥參見(jiàn)鄒海林《域名與商標(biāo)的沖突及其解決》，陳美章、劉江彬主編《數(shù)字化技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2000年版，第239頁(yè)。